Sentencia Civil Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 449/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2013-0002591
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000449/2013-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000549/2012
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA
Apelante/s: Damaso
Procurador/es: M. FERNANDA GALLEGO ARIAS
Letrado/s: JUAN JOSE TORTOSA PIQUERES
Apelado/s: Bibiana y Mº. FISCAL
Procurador/es : JOSE ANTONIO SAURA RUIZ
Letrado/s: Mª DEL PILAR PIQUERAS CREMADES
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a seis de marzo de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000072/2014
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Damaso , representada por la
Procuradora Sra. GALLEGO ARIAS, M. FERNANDA y asistida por el Ldo. Sr. TORTOSA PIQUERES, JUAN
JOSE, frente a la parte apelada Dª. Bibiana , representada por el Procurador Sr. SAURA RUIZ, JOSE

ANTONIO y asistida por la Lda. Sra. PIQUERAS CREMADES, Mª DEL PILAR, y Mº. FISCAL, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA,
habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000549/2012 se dictó en fecha 22-02-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'La desestimación parcial de la demanda presentada por el Procurador Sr. Gil Valero, en nombre de Don Damaso frente a Doña Bibiana no haber lugar a la modificación de las medidas que aprobó la sentencia de fecha 22 de abril de 2010, dictada en autos de divorcio contencioso núm. 188/09 B, en concreto, no ha lugar a dejar sin efecto la atribución de la vivienda familiar a la demandada e hijo habido en común, limitando temporalmente el uso y atribución de la misma al momento en que el hijo de los litigantes alcance independencia económica o deje de convivir con la madre.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Damaso , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000449/2013 señalándose para votación y fallo el día 5-03-14.

Fundamentos

PRIMERO .- En la vista del proceso de modificación de medidas tramitado en la instancia, cuando al comenzar el acto el demandante estaba ratificando la demanda y manifestó que dejaba determinadas alegaciones complementarias para el trámite de conclusiones fue interrumpido por la Magistrada-Juez para indicarle que no iba a permitir dicho trámite (CD 48''), cosa que en efecto sucedió cuando se hubo practicado la prueba pues sólo permitió valorarla a la representante del Ministerio Fiscal (CD 21`40``). El letrado formuló la correspondiente protesta (CD 1`20``) y en el recurso de apelación que ahora interpone contra la sentencia desestimatoria de su demanda denuncia en primer término dicha infracción procesal.



SEGUNDO .- Aun cuando bajo la vigencia de la regulación anterior se haya llegado a conclusiones distintas, una vez promulgada la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que reformó los arts. 753 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para introducir la fase de conclusiones en los procesos matrimoniales y de menores, esta Sala ha reiterado que dicho trámite tiene una finalidad legal bien conocida, que es relevante para la tutela judicial y que en modo alguno cabe minusvalorar (entre otras muchas, sentencia de 26 de marzo de 2013 ). En esa misma línea de pensamiento, el Tribunal Supremo tiene declarado que la privación del trámite de conclusiones en la primera instancia de un juicio ordinario (en aquel caso de menor cuantía) constituye una irregularidad procesal por la omisión radical de una actuación ordenada expresamente por la Ley y la indefensión que ocasiona a las partes en cuanto conlleva que el Juzgado dicte sentencia sin conocer su posición sobre el resultado de la prueba practicada ( STS de 5 de noviembre de 1999 ). Es también obvio que la indefensión afecta o puede afectar de manera sustancial al resultado de la primera instancia, por lo que no cabe considerarla subsanada por la posibilidad de formular esas mismas alegaciones ante el tribunal de segundo grado al recurrir la sentencia, ya que lo que así se vería menoscabado, por efecto reflejo, sería el derecho a la doble instancia que forma parte del contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a los recursos. Por tales razones el carácter esencial del trámite omitido, con la consiguiente nulidad de actuaciones, ha sido declarado por la AP de Murcia en sentencias de 21 de febrero y 31 de octubre de 2006 , la AP de Almería en sentencia de 7 de mayo de 2013 y la AP de Asturias en sentencia de 25 de septiembre de 2013 , entre otras.



TERCERO. - Aun cuando sin duda ello habrá de suponer la consiguiente dilación hasta la obtención de una resolución de fondo (que el Juzgado habrá de paliar en la medida de lo posible concediendo a la ulterior tramitación del procedimiento la debida preferencia), la estimación de este motivo del recurso, que ha sido formulado con invocación expresa del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede consistir en la mera declaración de que se ha cometido una infracción procesal y que se ha producido indefensión de la parte apelante, sino que por aplicación de dicho precepto en relación con el art. 465 apartados 3 y 4 de la Ley procesal , han de extraerse de esas afirmaciones las consecuencias pertinentes en Derecho. Procede por tanto la declaración de nulidad de las actuaciones irregulares, que ha de extenderse a la totalidad de la vista en atención al principio de unidad de acto que debe presidirla y a que en este caso la infracción ya fue anticipada prácticamente desde el comienzo del juicio. Dada la índole de la prueba practicada no parece que haya dificultades ni inconvenientes graves en su reproducción, por lo que no ha lugar a hacer ninguna excepción al pronunciamiento anulatorio.



CUARTO. - Al estimar el recurso no ha lugar a declaración sobre costas de la alzada ( art. 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso , representado por la Procuradora Sra. Gallego Arias, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elda, con fecha 22 de febrero de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos anular y anulamos dicha resolución así como la vista celebrada el día 18 de febrero de 2013, devolviendo las actuaciones al Juzgado a fin de que continúe su tramitación con arreglo a Derecho celebrando el juicio con observancia de lo prevenido en el art. 753-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.