Sentencia Civil Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 363/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 363/2013-3ª

Incidente concursal núm. 298/2012 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 460/2009 (Concursada: Valljov, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 6 Barcelona

SENTENCIA núm.72/2014

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación por ecimoquintas presentes actuaciones de Valljov, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 6 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado la concursada y el Sr. Pedro Jesús la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 8 de abril de 2013.

Han comparecido en esta alzada los apelantes citados, representados por el procurador de los tribunales Sr. Verneda y defendidos por el letrado Sr. Rodríguez Pita, así como en calidad de apelada. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Que estimando, sustancialmente, la solicitud formulada por

Se califica como CULPABLE el concurso de Valljov, S.A.

2) Se declara como persona afectada por tal calificación a Pedro Jesús , en calidad de administrador de la concursada.

3) Se priva al mismo de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4) Se inhabilita a Pedro Jesús , como administrador de Valljov, S.A., para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años.

5) Se condena a Pedro Jesús a satisfacer conjunta y solidariamente a los acreedores de la concursada, el importe de los créditos reconocidos que ostentan que no fuesen satisfechos en la liquidación de la masa activa.

6) Ello con expresa imposición de las costas causadas a la concursada y administrador de la misma".

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Valljov, S.A. y Pedro Jesús Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial5 de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto que enfrenta a las partes en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de Valljov, S.A., considerando como persona afectada por tal calificación a su administrador de derecho Sr. Pedro Jesús , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de cinco años y le condenó a pagar a la masa, en concepto de responsabilidad concursal, la totalidad del déficit.

Las causas por las que el concurso fue declarado culpable son las siguientes:

a) Al amparo del artículo 164.1 LC , por haber asumido la concursada riesgos excesivos al asumir un endeudamiento desproporcionado en relación con su capital social.

b) Al amparo del artículo 164.2.1.º LC , por incumplimiento sustancial del deber de llevar la contabilidad e irregularidades contables graves, que se concretan en que la concursada no depositó las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, no ha presentado los libros oficiales de cuentas, debidamente legalizados, de la sociedad correspondiente a los tres últimos años, no ha auditado las cuentas y entre la contabilidad en soporte papel aportada al concurso y la de soporte informático existen algunas diferencias apreciables.

c) Al amparo del artículo 164.2.2.º LC , esto es, inexactitudes graves en la documentación acompañada a la solicitud de concurso, que se concretan en las graves discrepancias existentes entre la contabilidad que se llevaba en papel y en soporte informático y, particularmente, en que se consignó una partida de deudores a su favor de 953.285 euros, cantidad debida por Sergi Transport & Trading, S.L.U., con la única finalidad de inflar sus activos, ya que no existe soporte documental alguno de esa deuda.

d) Al amparo del artículo 165.1.º LC , y atendido que la sociedad se encontraba en insolvencia en septiembre de 2008 y no instó el concurso hasta el 5 de mayo de 2009.

2.El recurso de la concursada y del Sr. Pedro Jesús se funda en los siguientes motivos:

a) En cuanto a la causa de culpabilidad del artículo 164.1 LC , que el afianzamiento a empresas del grupo no es algo anormal si se considera que Valljov era la sociedad de cabecera y que eran los bancos los que exigían que ese afianzamiento se produjera, además del de los socios Sres. Pedro Jesús y Domingo . A ello añade que no entiende como puede ser objeto de crítica la existencia de un apalancamiento excesivo cuando la mayor parte de la deuda es con entidades de crédito, que han sido quienes han alentado las actividades inmobiliarias y han propiciado que el endeudamiento se produjera.

b) Las irregularidades contables que se les imputan no tienen carácter relevante, razón por la que no pueden justificar la concurrencia de la causa del artículo 164.2.1.º LC .

c) La resolución recurrida ha debido incurrir en un error material al imputarle como inexactitudes en los documentos de la solicitud unos hechos que no tienen nada que ver con este pleito.

d) Aunque admite demora en la solicitud, estima que la misma no es relevante desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.

e) No está justificada la consideración del Sr. Pedro Jesús como persona afectada por la declaración de culpabilidad.

f) La indemnización establecida por responsabilidad concursal (la totalidad del déficit) es excesiva e injustificada.

SEGUNDO. Sobre el apalancamiento excesivo

3.El primero de los motivos del recurso cuestiona las conclusiones a las que ha llegado la resolución recurrida respecto de la primera de las causas por las que el concurso se ha declarado culpable, esto es, por la existencia de un apalancamiento financiero excesivo en relación con el capital social. El juzgado mercantil, siguiendo la solicitud de , por haber actuado la concursada con dolo o culpa grave al haber asumido una deuda desproporcionadamente elevada en relación con su capital social, descartando que el hecho de que esa situación fuera usual en el sector inmobiliario en el momento en el que se produjo el apalancamiento financiero por la concursada pueda admitirse como causa exoneradora de la responsabilidad.

4.Frente a ello estiman los recurrentes que no puede considerarse que concurra dolo o culpa grave en su actuación, particularmente si se considera que la banca representa el 90 % de la deuda concursal y que casi la totalidad de la deuda se haya avalada personalmente por los socios (Sres. Pedro Jesús y Domingo ), así como por las demás sociedades del grupo. Los afianzamientos no eran solo de la concursada a sus filiales sino entre todas las sociedades del grupo y fueron imposición de las propias entidades financieras. En opinión de los recurrentes, con lo que tiene que compararse el apalancamiento financiero no es con el capital sino con otros parámetros, tales como el fondo de maniobra, que la concursada siempre tuvo en positivo, o con los fondos propios de la compañía, que eran de más de 9,6 millones de euros. Cuestionan los recurrentes que exista dolo o culpa grave en su conducta y, particularmente, nexo de causalidad entre ella y la generación o agravamiento de la insolvencia, que no fue consecuencia del endeudamiento sino de la brusca caída del mercado.

5.muy excesiva esos porcentajes y ello ha determinado que el déficit acumulado sea de aproximadamente 180 millones de euros, en una sociedad cuyo capital social es de poco más de siete millones.

6.Aunque no le falta algo de razón a cuando consideran que el endeudamiento es excesivo en relación con los recursos propios de los que disponía la concursada y que ello es reprochable, no podemos ignorar la realidad en la que actúan las empresas de nuestro país al enjuiciar si el empresario ha incurrido en dolo o culpa grave. Para que exista dolo o culpa grave a los efectos establecidos en el artículo 164.1 LC no podemos limitarnos a atender a los estándares medios de diligencia de un ordenado empresario sino que los actos del empresario han de revelar un desprecio hacia los más elementales deberes de cuidado. Solo así se puede calificar la negligencia como grave. Podríamos decir que los parámetros para determinar si concurre dolo o culpa grave no pueden situarse en un nivel de exigencia de diligencia que determinaría que un número sustancial de nuestros empresarios quebrantarían esos estándares de diligencia.

7.También constituye un dato relevante a tomar en consideración para apreciar si concurre dolo o culpa grave por el endeudamiento excesivo que nuestra legislación societaria no exige, al menos de forma explícita, una razonable proporción entre el riesgo asumido en los negocios y el capital de la sociedad, lo que determina que las situaciones de infracapitalización sean frecuentes en nuestro derecho y la respuesta que antes ellas ofrece el derecho sea muy limitada, pues no va más allá de la subordinación de los créditos de las personas relacionadas.

8.Ante ello, no podemos considerar, disintiendo del parecer que expresa la resolución recurrida, que el concurso pueda ser declarado culpable por esta causa. Es cierto que puede existir un endeudamiento muy elevado por parte de la concursada, pero tampoco podemos ignorar que esa es una circunstancia absolutamente común en nuestra realidad económica, particularmente en el ámbito de la promoción inmobiliaria en un momento como el previo al desencadenamiento de la crisis financiera que se inició en el año 2007. Y también debe tomarse en consideración que una parte sustancial del endeudamiento no es por obligaciones propias sino por afianzamiento de las operaciones financieras del grupo, lo que también determina que sea menor el reproche que debe hacerse a tal conducta.

9.En cualquier caso, y aunque visto con la perspectiva histórica resulta fácil hacer el reproche que se formula a la concursada, no es ésa la óptica correcta, sino que la existencia de dolo o culpa grave debe ser analizada desde la correspondiente a los actos que se imputan, esto es, con la perspectiva de un momento histórico en nuestra economía en el que todo parecía posible y en que la mayor parte de nuestros empresarios, particularmente entre ellos el sector financiero, no supieron ver los riesgos del excesivo endeudamiento. Por ello no deja de ser chocante que haya sido precisamente una entidad financiera (Banca Cívica) quien haya insinuado a

TERCERO. Irregularidades contables

10.La resolución recurrida estimó que concurría esta causa de culpabilidad porque la concursada no depositó las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, no ha presentado los libros oficiales de cuentas de la sociedad correspondientes a los tres últimos años y no ha auditado las cuentas, así como por la existencia de discrepancias entre la contabilidad aportada en soporte papel y en soporte informático.

11.Estiman los recurrentes que no concurren los requisitos para que pueda ser aplicada la segunda causa de culpabilidad que acoge la resolución recurrida, atendido que las irregularidades contables han de ser relevantes y las apreciadas carecen de ese carácter, ya que no ha sido demostrado que la contabilidad aportada no haya ofrecido el reflejo de la real situación económica de la concursada. No haber auditado las cuentas o no haberlas depositado no tiene el carácter de irregularidad contable sustancial relevante que impida conocer la situación económica de la sociedad. Y buena prueba de ello es que no ha impedido a económico financiero de la situación de la sociedad, análisis que ha tomado como referencia las cuentas aportadas por la concursada. Y en cuanto a las discrepancias entre la contabilidad en soporte papel y soporte informático, afirma, en realidad es una inconsecuencia utilizar el plural, pues se trató de una sola discrepancia, que fue oportunamente aclarada a

12.

a) Las últimas cuentas que constan depositadas en el Registro Mercantil son las correspondientes al ejercicio 2006.

b) No se ha dispuesto de los libros oficiales de contabilidad correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso (los libros diario, inventario y balances), con la única explicación de que se extraviaron.

c) En relación con el libro de actas, también se ha manifestado que resultó extraviado.

d) Si bien es cierto que la concursada le entregó (a fácilmente manipulable por no encontrarse legalizada.

e) No se aportó copia informática de la referida documentación, puesto que el administrador de la concursada afirmó que se había extraviado la contabilidad anterior a mayo de 2008 en soporte informático.

f) La contabilidad aportada en formato papel presentaba alteraciones respecto de la contabilidad informática que logró extraer de los ordenadores de la concursada (correspondiente a los ejercicios 2008 y 2009).

g) El primer apunte contable de 2008 que reflejan los apuntes en soporte informático es de 1 de mayo. La contabilidad anterior se ha perdido (afirma la concusada).

h) Se hallaron discrepancias entre la documentación en papel y la informática en lo que afecta al cierre del ejercicio. Se pudo constatar que entre una y otra existían cuentas en las que había diferencias significativas.

En opinión de

Valoración del tribunal

13.El artículo 162.2. LC determina que « (e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara».

14.Esta presunción de culpabilidad hace referencia a tres conductas diferenciadas, de las cuales dos se imputan a la concursada por el juzgado mercantil:

i) el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad, atendido que se le imputa que la contabilidad que se le ha entregado es parcial, esto es, no ofrece reflejo, de forma ininterrumpida, de todas las operaciones de la concursada sino que presenta ausencia de apuntes correspondientes a períodos de tiempo dilatados; y,

ii) las irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, por cuanto la contabilidad no está confeccionada de forma regular y que ofrezca confianza respecto a que la misma es expresión de las operaciones de la concursada.

15.El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los que el incumplimiento tenga cierta relevancia, esto es, impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y cuando carece de tal carácter. La doctrina propone que para ello es preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y finalista de la norma que permita dotarla del contenido correcto.

A

Por consiguiente, debemos concluir, a partir de lo que expresa el artículo 165.3.º que no constituyen supuestos de incumplimiento sustancial la falta de formulación de las cuentas, no haberlas sometido a auditoría debiendo hacerlo o no haberlas depositado en el Registro Mercantil. Es obvio que esas conductas no son irrelevantes, en la medida en que constituyen una presunción iuris tantumde culpabilidad; lo que ocurre es simplemente que no permiten considerar el concurso culpable «en todo caso» sino que constituyen una presunción de culpabilidad que podrá ser disipada mediante la prueba de que no existe dolo o culpa grave en la conducta de la concursada.

17. Por otra parte, en atención a la interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia, parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado.

a) Sobre la concurrencia de la causa de culpabilidad establecida en el artículo 165.3.º LC

18. Dos conductas concretas que el juzgado mercantil toma en consideración al amparo de esta causa, como son no haber auditado las cuentas, estando obligada a hacerlo, o no haberlas presentado en el Registro Mercantil, no deben ser tenidas en cuenta desde la perspectiva de la causa de culpabilidad establecida en el artículo 164.2.1.º LC , porque constituyen una causa autónoma y distinta, la del artículo 165.3.º LC . No obstante, el hecho de que la calificación de esos hechos haya sido realizada incorrectamente al amparo del artículo 164.2.1.º LC no los priva de relevancia a efectos de la declaración de culpabilidad, particularmente cuando la propuesta de calificación realizada por

19. La concursada y su administrador no expusieron qué razones podían haber justificado que incurrieran en los incumplimientos referidos y se limitaron a argumentar que la existencia de tales incumplimientos, que no niegan, no son suficientes para poder declarar culpable el concurso por esta causa sino que es preciso que resulte acreditado que las conductas hayan sido causales desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado.

20. No podemos compartir las apreciaciones hechas por la concursada y su administrador sobre el particular, aunque somos conscientes de la controversia que esa cuestión ha generado en la jurisprudencia (de la que esta Sala se ha hecho eco cambiando de criterio en dos ocasiones para adaptarse a ella). La cuestión consiste en la interpretación que debe hacerse del alcance de las presunciones iuris tantumdel art. 165 LC .

Esta Sala vino entendiendo que la estructura de la imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia (así en nuestra Sentencia de 16 de Junio del 2011 -ROJ: SAP B 8909/2011 -, entre otras muchas, como las de 29 de noviembre de 2007 y 6 de abril de 2011 ). Por consiguiente, rechazábamos aquella interpretación mantenida por otros tribunales que supeditaban la presunción del art. 165 LC a que las conductas que describe la norma hubieran generado o agravado la insolvencia.

Rectificamos nuestro criterio en (Roj: STS 6838/2011) y 17 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8004/2011). El TS sostuvo en esos dos pronunciamientos, y luego lo reiteró en iuris tantumde dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia.

No obstante, el Tribunal Supremo matizó su posición posteriormente en resoluciones ulteriores ( SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012 -), lo que nos ha llevado a cambiar de nuevo de posición y volver a la que originariamente veníamos manteniendo. Así lo hicimos en nuestra resolución de fecha 23 de octubre de 2012 (Rollo 223/2011) y en otras muchas posteriores (entre ellas la de 8 de noviembre de 2012 -Roj: SAP B 14940/2012-).

21. Por consiguiente, hemos de llegar a la conclusión de que, no cuestionados por la concursada los incumplimientos contables referidos, está incursa en la causa de culpabilidad establecida en el artículo 165.3.º LC .

b) Sobre la causa del artículo 164.2.1.º LC

22. Más dudoso resulta si también podemos considerarla incursa en la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC , respecto de los demás incumplimientos contables imputados. No creemos que el solo hecho de que no se hayan aportado libros legalizados pueda ser razón suficiente para apreciar la concurrencia de esta causa, a pesar de lo cual en nuestra Sentencia de 16 de julio de 2009 (Rollo 112/09 ), razonábamos que la legalización de los libros es una obligación que impone al comerciante el artículo 27 Ccom y que resulta indiscutible que la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada.

No obstante, en aquella ocasión, la falta de legalización iba acompañada de una sospecha de manipulación de los libros que se podía apreciar a partir de la falta de coincidencia entre los mismos y los apuntes contables contenidos en un soporte digital, manipulación de tal entidad que afectaba a una pluralidad de partidas de las cuentas y que ponían de manifiesto que las irregularidades contables impedían conocer la verdadera situación patrimonial y financiera de la concursada durante el año inmediatamente anterior a aquel en el que se solicitó el concurso.

23. En nuestro caso también se imputan a la concursada otras irregularidades, aparte de la de no haber presentado libros legalizados, y consisten en que no se ha aportado copia informática (que hubiera permitido subsanar la falta de libros oficiales) más que de una parte de la contabilidad, a partir de 1 de mayo de 2008, y no porque la facilitara la concursada sino porque la fueron a buscar los propios AC a sus oficinas. Por lo demás, admiten los AC que la concursada les hizo entrega del libro diario en papel relativo a los ejercicios 2007 y 2008, así como también listados de balances trimestrales, balance de situación y cuentas de pérdidas y ganancias relativos a dichos ejercicios y la provisional del 2009, si bien consideraron que la misma era insuficiente y resultaba fácilmente manipulable. También se alegó que la contabilidad informática presentaba alteraciones respecto de la presentada en papel y que había cuentas en las que existían diferencias significativas.

24. Aunque consideradas de forma aislada las irregularidades no podemos considerar que tengan entidad suficiente cada una de ellas para justificar la declaración culpable del concurso al amparo de la presunción del artículo 164.2.1.1 LC , en conjunto creemos que son datos suficientes que permiten considerar que la concursada ha incurrido en la presunción de culpabilidad. No es solo que no se han aportado los libros oficiales de contabilidad debidamente legalizados, como estaba obligada a hacer la concursada, sino que tampoco existe una contabilidad completa en formato informático que permita dar credibilidad a los apuntes aportados en formato papel y no se ofrecen razones convincentes por las cuales no se han podido aportar libros legalizados, ni tampoco toda la contabilidad en soporte informático, cuando la existencia de una parte (a partir de 1 de mayo de 2008) evidencia que la concursada la llevaba en ese soporte, como es usual que ocurra, particularmente en una empresa de su volumen e importancia.

Un dato más que se añade a ello es que no existiera una perfecta coincidencia entre los apuntes en papel y los informáticos y que pagos importantes, como las provisiones de fondos realizadas al abogado y procurador aparezcan en unos y no en otros. En suma, creemos que todos esos datos, conjuntamente considerados, nos llevan a la misma conclusión que al juzgado mercantil, esto es, a estimar que también concurre esta causa de culpabilidad.

CUARTO. Inexactitudes en la documentación aportada con la solicitud del concurso o durante la sustanciación

25. con posterioridad. No expresa en qué consisten las inexactitudes y se limitó a afirmar que la documentación aportada a su requerimiento contenía inexactitudes que impedían conocer la realidad contable de la sociedad y las circunstancias que provocaron su insolvencia.

26. La resolución judicial precisó que la inexactitud imputada consistía en que en la relación de deudores presentada con la solicitud del concurso se había incluido una partida de 953.285 euros debidos por la entidad Sergi Transport & Trading, S.L.U., con la finalidad de inflar la partida de activo y provocar una imagen distorsionada de la situación patrimonial de la concursada.

27. El recurso afirma que probablemente haya incurrido en error la resolución recurrida, ya que la concursada nunca tuvo deudas con esa entidad.

28. Admitido por (la partida de 953.285 euros) no se corresponde con la realidad, al menos de este concurso, se está en la necesidad de estimar este motivo del recurso. La invocación genérica de hechos que hizo (los documentos contables) ya hemos visto que integran una causa distinta.

QUINTO. Demora en la solicitud del concurso

29. La resolución recurrida consideró acreditado que la sociedad se encontraba en insolvencia en septiembre de 2008 y no solicitó su concurso sino que la declaración en concurso se hizo como consecuencia de la solicitud hecha por un acreedor en el mes de mayo de , a. Los indicios de insolvencia que toma en consideración a tales efectos consisten en el impago de créditos públicos, que se evidencia que se produjo en aquella fecha, por lo que concurre la situación en la que la insolvencia es presumible al amparo de lo establecido en el artículo 2.4.4.º LC .

30. Los recurrentes no niegan que la solicitud de concurso no se produjo dentro del plazo legalmente establecido, si bien niegan que por ello concurra esta causa de culpabilidad. En su opinión, aunque se hubiera producido demora, la misma es irrelevante por cuanto no ha generado o agravado la insolvencia sino más bien al contrario, ya que durante esa demora estuvo liquidando ordenadamente las obligaciones pendientes y de hecho la deuda disminuyó de forma muy apreciable.

Valoración del tribunal

31. Ya hemos anticipado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución cuál es nuestra postura respecto de las conductas incluidas en el artículo 165 LC como indicativas de la culpabilidad. La estructura de la imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y, al establecer una presunción de dolo o culpa grave, la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia. Por consiguiente, no cuestionado en el recurso que se produjo la demora en la solicitud del concurso de más de dos meses desde que la sociedad concursada se encontraba en insolvencia, debemos concluir, como antes ha hecho el juzgado mercantil, que concurre también esta causa de culpabilidad.

SEXTO. Sobre la afectación al Sr. Pedro Jesús

32. También discute el recurso que existan razones para considerar al administrador de derecho Sr. Pedro Jesús persona afectada por la calificación argumentando que hizo todo lo razonable para minimizar el daño a los acreedores, ya que estuvo liquidando de forma ordenada las deudas sociales durante varios meses. También expuso que el Sr. Pedro Jesús había colaborado en todo momento con

33. No podemos compartir con las recurrentes que no existan motivos para considerar que concurre dolo o culpa grave en la conducta del administrador Sr. Pedro Jesús , a la vista de las conductas que justifican la declaración culpable del concurso de Valljov. Los datos que ponen de manifiesto que el administrador no cumplió con sus obligaciones legales son numerosos: (i) desatendió de forma grave sus obligaciones contables y con ello ha generado una situación de duda sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad, así como de las causas que han determinado o agravado la insolvencia; y (ii) no instó el concurso dentro del plazo legalmente establecido.

Ninguna de esas conductas tiene justificación alguna que permita enervar la responsabilidad del administrador o bien moderarla. El Sr. Pedro Jesús no tenía derecho a elegir la forma en la que debía ser liquidada la sociedad una vez la misma había incurrido en insolvencia sino que estaba obligado a hacerlo acudiendo a la vía del proceso concursal. Por consiguiente, aunque hubiera pagado deudas sociales, ello no disminuye su responsabilidad sino que más bien la incrementa, pues debemos suponer que con ello también disminuyó la masa activa.

Y los incumplimientos contables que se le han imputado, que son graves en un entorno de normalidad en la vida societaria, lo son aún más en el entorno de insolvencia en el que había entrado la sociedad durante el año 2008. Si bien no podemos imputar ni a la sociedad ni a su administrador la situación de crisis económica que afectó a la sociedad, así como a la práctica totalidad del sector de la promoción inmobiliaria, sí que le debemos imputar que no actuara con la diligencia exigible ante una situación que superaba las posibilidades de la sociedad, para preservar los legítimos intereses de sus acreedores.

34. Por todo ello consideramos que está justificada la extensión a cinco años de la sanción de inhabilitación que aplica la resolución recurrida.

SÉPTIMO. Responsabilidad concursal

35. La resolución recurrida ha impuesto al Sr. Pedro Jesús , al amparo de lo establecido en el artículo 172.3 LC , la totalidad del déficit concursal, atendidas las diversas conductas que se le imputaban.

36. El recurso cuestiona ese pronunciamiento que estima que le ha impuesto una responsabilidad excesiva y que incluye conceptos que no son imputables a la responsabilidad del administrador, tales como el deterioro de los activos de la compañía, que la propia AC cifra en una cantidad en torno a los 55 millones de euros, y la asunción de una deuda tributaria de más de 34 millones de euros con con la que no está de acuerdo y que no se le permitió impugnar.

Valoración del tribunal

37. Como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores, entre ellas las de 15 de abril de 2013 (Roj: SAP B 4377/2013), la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad del artículo 172.3 LC , actual artículo 172-bis, se puede condensar en los siguientes puntos:

« a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículos 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa».

38. Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal ha sido desarrollada en sentencias posteriores con la doctrina que condensa

a) No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave - imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de « un supuesto de responsabilidad por deuda ajena», cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador (...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

b) «No queda oscurecida la naturaleza de la responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente abordaremos».

c) La norma atribuye al juez una amplia discrecionalidad, razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que « si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso».

Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena y graduar su alcance. d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de octubre de 2011 - que « el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172 bis.1 de en la redacción dada por ».

39. Creemos que tanto la resolución recurrida como

la imposición al administrador del déficit generado, en la medida en que permite presumir que el mismo es imputable al propio administrador.

40. Es cierto que esa presunción no excluye la posibilidad de que el déficit no sea imputado al administrador al menos en parte, cuando resulte acreditado que el mismo pueda obedecer a razones distintas a su conducta en el desempeño del cargo. Así podríamos estimar que ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que una parte sustancial del déficit es consecuencia del desplome del valor de los activos consecuencia de la crisis económica desatada a partir de 2007. Esta razón nos lleva a moderar el importe de la condena y a fijarla en el 50 % del déficit.

OCTAVO. Costas

41. La estimación en parte del recurso determina que no sea procedente imponer las costas, conforme con lo que se establece en el art. 398 LEC .

42. La estimación en parte de la oposición formulada por el Sr. Pedro Jesús y la concursada a la propuesta de calificación de

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Valljov, S.A. y Don. Pedro Jesús contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 8 de abril de 2013 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de reducir el plazo de inhabilitación del Sr. Pedro Jesús a tres años, así como en el de reducir el importe de su condena por responsabilidad concursal a la mitad del déficit patrimonial, manteniendo sus demás pronunciamientos.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

No se imponen las costas del recurso ni las de la primera instancia.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.