Sentencia Civil Nº 72/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 330/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00072/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 330/13

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 657/12

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS

DE ALCAZAR DE SAN JUAN

SENTENCIA Nº 72

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000657 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000330 /2013, en los que aparece como parte apelante, BANKIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. GLORIA CORTES SANCHEZ, y como parte apelada, Dª Marisa , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. ADOLFO TROCOLI TORRES, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº2 de Alcazar de San Juan se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 2 de julio de 2013 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ' QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por el procurador Dª Pilar Diaz Pavón Molina, en nombre y representación de Dª Marisa , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra BANKIA, S.A. :

1.- Se DECLARA la nulidad de los contratos objeto del presente litigio, aportados bloque documentos números 6 y 8 de la demanda.

2.- Se condena a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la cantidad de 9.848,72 euros, así como el importe correspondiente a los intereses pasivos aplicados por entidades de crédito para depósitos a plazos a más de dos años según publicación confeccionada por el Banco de España para los diversos años y mensualidades (tabla aportada con la demanda, doc. Numero 18, y sus sucesivas publicaciones). Sobre capital invertido en las participaciones en cada momento, desde el 15 de mayo de 2009, hasta la fecha en que se efectúe el pago de la cantidad de 9.848,71 euros objeto de condena, así como los intereses legales que sobre dichas cantidades se devenguen desde la fecha de la interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada se las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada por error determinante de vicio del consentimiento, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad depositada en dicho producto bancario.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcázar de San Juan se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, declarando nulo el contrato celebrado entre las partes y la obligación de la demandada de reintegrar la cantidad de 9.848'72, intereses pasivos aplicados por las entidades de crédito para depósitos a más de dos años desde el 15 de mayo de 2009 hasta que se efectué el pago de la cantidad, más los intereses legales.

Disconforme la demandada se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Improcedente desestimación en la audiencia previa de las excepciones articuladas por la demandada consistentes en la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal el modo de proponer la demanda, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

2º Indebida desestimación de la alegada caducidad

3º.- Error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende que la información que del producto se facilitó a los actores fue suficiente, relevante y veraz para comprender las características esenciales del mismo, sus riesgos y características, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento ni dolo y, además, por cuanto los actores ya suscribieron productos similares con anterioridad. Por otro lado, se invoca incumplimiento de las normas de distribución de la carga probatoria, por cuanto corresponde a los actores la acreditación de la concurrencia del error o vicio del consentimiento postulado e infracción del principio de conservación de los negocios jurídicos, de la aplicación restrictiva de la nulidad por error y de la doctrina de los actos propios.

4º.- Inexistencia de un error esencial e inexcusable

SEGUNDO.- Alega la improcedente desestimación en la audiencia previa de las excepciones articuladas por la demandada consistentes en la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda, al no haberse demandado a la sociedad emisora de las participaciones preferentes litigiosas CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, sin que BANKIA haya sucedido a la dicha entidad como garante de la emisión, actuando la entidad demandada únicamente como intermediaria.

La Sala considera que la decisión de la juzgador de instancia es ajustada, pues aunque es cierto que formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la contestación a la demanda, en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Lo que nos lleva a la conclusión la pertenencia de esta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'. Es más, en la propuesta de inversión que se acompaña por los actores al folio 53 de las actuaciones como documento nº 5 se establece que la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A es una (' sociedad 100 % del Grupo Caja Madrid')

Lo que nos lleva a la conclusiones que la emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no es sujeto emisor distinto de quien coloca el producto en el mercado. Por lo que este motivo se ha de desestimar, como igualmente fue acertada la desestimación de la personación de Caja Madrid Finance Preferred, en calidad de parte demandada ya que si Caja Madrid, hoy Bankia, garantiza las participaciones preferentes, surge una relación de solidaridad con Caja Madrid Finance Preferred, SA, que excluye la intervención adhesiva litisconsorcial.

TERCERO .- La recurrente en su escrito de contestación a la demanda, alegó la caducidad de la acción respecto al contrato de depósito y administración de valores, y lo reitera en esta alzada pese a que dio cumplida respuesta por la juzgadora de instancia desestimando tal pretensión al considerar que no había caducado dado que la consumación del contrato no se produce en el momento de la perfección, sino cuando están cumplidas las prestaciones de ambas partes.

El Tribunal Supremo en sentencia de 6 de septiembre de 2006 decía que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , ' concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 ', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales ' no hay contrato '. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 ( y a la que se refiere la Juzgadora de instancia ) que: 'Dispone el Art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Aclara a tal efecto que no puede confundirse la consumación con la perfección del contrato, que es cuando se han cumplido las prestaciones por las partes. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .'.'

En ese caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión conforme a la documental aportada, lo que nos lleva igualmente a desestimar este motivo.

CUARTO .-La recurrente formula una serie de motivos de apelación que pueden englobarse en la denuncia de un error en la valoración probatoria, alegando que estamos ante un contrato de mera intermediación, suficiente información a los actores , relevante y veraz par comprender las caracteristicas esenciales del producto así como sus riesgos y con ello que no puede entenderse que hubiese habido un vicio del consentimiento. De nuevo relata que todos los demandantes, tuvieron una información exhaustiva, y además rellenaron el test de idoneidad.

Respecto a los motivos alegados esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre estas cuestiones y en concreto la sentencia num. 33/2014 rollo de sala 247/2013 , en el que se hace referencia a la valoración del test de idoneidad y conveniencia, y en tal sentido se expone:

' Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que:

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013 , cuando señala que:

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

TERCERO: El problema que se deriva de la comercialización de este producto es que se trata de un productor de carácter complejo y de alto riesgo, por lo que impone un determinado perfil de cliente y unas especiales exigencias en cuanto a información, que no se satisfacen con la simple firma y entrega al cliente de un extensa y abrumadora documentación, sino de una información directa, personal y clara sobre el tipo de producto y, sobre todo, sobre los riesgos del mismo, y esto no como una mera invocación en términos de probabilidad, sino como información real y ejemplificada de esos riesgos.

El Tribunal Supremo ha destacado estas circunstancias, y así en la sentencia de 19 de abril de 2013 , señala:

Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada [Ley del Mercado de Valores, Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID, Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo o la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios]. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

...

El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.

Tampoco el hecho de que los codemandantes estuvieran acompañados Don. Ricardo , asesor laboral y contable de las empresas de las que el codemandante era administrador, supone que la información que se les facilitó fuera suficiente. La condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable.

Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado.

Por último, el hecho de que los demandantes hayan conservado participaciones preferentes de BNP adquiridas junto con las de Lehman Brothers, siendo cierto que supone un dato discordante en la solución del recurso, no puede por sí solo eximir de responsabilidad a BBVA. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado.

En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas.

Esta sentencia es lo suficientemente descriptiva de la obligación de información y de la incorrecta comercialización de un producto complejo, que se ha extendido a clientes minoristas con perfiles inapropiados. Y eso igualmente es lo que ocurre en el presente caso, donde los perfiles de los demandantes no difieren de los que tenían los demandantes en esa sentencia, incluso son más bajos pues no estamos hablando de empresarios, ni de que éstos buscaran un asesoramiento externo, tal como ocurre en el supuesto de la sentencia. Por otro lado, hay que dar la razón a la Juez a quo, cuando señala, como ejemplo de la complejidad del producto y la mala información, las propias carencias de las testigos empleadas de la recurrente, carencias de conocimiento evidentes a pesar de los esfuerzos de la recurrente en tratar de acreditar lo contrario.

Aun reconociendo que no existe una posición unánime, pues ciertamente estamos ante un problema de formación de la voluntad negociadora, que se traduce en un error en el consentimiento contractual, y, por tanto, donde hay que estar a cada caso concreto, ya otras Audiencias han abordado el mismo problema que ahora se plantea en relación a la contratación de participaciones preferentes de la demandada por clientes minoristas, concluyendo en la existencia de ese error, así las Audiencia Provinciales de Cáceres, Secc. 1ª, de 15 de enero de 2014, de Palma de Mallorca, Secc. 5ª, de 30 de diciembre de 2013 o Madrid, Secc. 10ª, de 31 de octubre de 2013.'

En el caso que nos ocupa y pese a las alegaciones de la parte recurrente es de aplicación los argumentos esgrimidos en la sentencia de esta misma sección, en el sentido que el perfil de los clientes que adquirieron estos productos, no pueden calificarse como de personas con un nivel financiero suficiente como para entender los riesgos que la adquisición de dichos productos suponía, y menos aún a través del test de idoneidad en el que se aferra la parte recurrente para considerar que estaban suficientemente informados, tampoco lo es respecto a la declaración del director del la entidad bancaria, cuya aportación resultó vaga e imprecisa, pues trataba de reflejar que la información fue exhaustiva, lo que resulta totalmente contradictorio con el test de idoneidad, este era muy general y no entraba a valorar los elementos esenciales del producto. Basta una somera lectura de la misma para llegar a tal conclusión. No se dio la información necesaria sobre las características del mercado secundario entre otros. Hubiese sido necesario información precisa y determinada sobre la adquisición del producto, el carácter vitalicio, la posibilidad de no distribución de beneficios entre otras cuestiones. No cabe deducir que los demandantes fuesen consciente del riesgo que asumía, y menos aún que de recuperar los invertido, pudiera ser de importe inferior e incluso perder el capital.

Ilustrativa fue la declaración de la testigo perjudicada igualmente por la suscripción de preferentes, fue clara y determinante, ciertamente no se puede decir que sabía como se había facilitado la información a los demandantes, pero resulta cuando menos análoga a la que se le practicó a ella, pues se trataba de la misma oficina de Caja Madrid, y además le atendió el mismo director de la sucursal que casualmente fue quien declaró también en el acto del juicio. Expuso con todo lujo de detalles que la llamaron para invertir, y en modo alguno se le dijo los riesgos que conllevaba la adquisición de este producto.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de afirmar que la demandada no proporcionó, como era su obligación, todo la información necesaria a los actores para que estos conocieran y comprendieran la naturaleza y riesgo del producto contratado, pensando que contrataban un producto que desde luego tenía asegurado el capital, y que fue la propia entidad quien le ofertó el producto, sin que sea admisible pretender que la simple disposición de una información reglada desactive la responsabilidad de la entidad emisora y comercializadora en relación a los inversores minoristas, ni la existencia de la información produce el efecto de capacitar al inversor para evaluar la naturaleza y riesgos del producto que está adquiriendo ni la situación financiera del emisor.

Por otro lado es inadmisible como alegó la entidad demandada Bankia que únicamente prestó un servicio de ejecución de ordenes de inversión de depósitos, cuando es un producto creado y gestionado por la denominada anteriormente Caja Madrid, y en consecuencia no puede negarse su asesoramiento a los clientes, y que como hemos indicado anteriormente pertenece a la mismo grupo, y especialmente que Caja Madrid es garante de esta emisión.

De nuevo reitera que cumplió todas sus obligaciones de información insistimos, no fueron los suficientes como para que los inversores minoristas tuviesen constancias y debidamente informados de los riegos asumidos, el test de conveniencia como hemos indicado anteriormente resulta a todas luces insuficiente para trasmitir en debida forma los riesgos que se asumía.

Todos los documentos aportados, tanto los relativos a los contratos como los referentes a la información como bien indico la Juzgadora eran estereotipados. Estamos más bien ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria que pretende servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'; precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

La presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada por la prueba articulada en el proceso, poniendo de manifiesto que más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que no se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento del producto y, en especial de los riesgos que conlleva.

Sin que entendamos que por el hecho de que los actores hubieren contratado con anterioridad otros productos, de renta vitalicia, el conjunto de tales operaciones no nos revela que estemos ante expertos financieros, La suscripción de esos productos no revela más que un deseo legítimo de obtener una rentabilidad a sus ahorros y la creencia de que, como efectivamente ocurrió, podían recuperar el capital invertido y desde luego, no es reveladora de de la información necesaria y que con ello no exista un vicio en la prestación del consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado.

Tampoco se trata de una mera infracción administrativa como pretende hacer ver el recurrente, pues la trascendencia de omitir una información trascendental sobre los elementos del producto que se oferta, no puede quedar impune, y sin efectos respecto de la obligación de elaborar un test de conveniencia e ideoneidad sin rigor alguno que supone una opacidad que implica no valorar el perfil adecuadamente del inversor para que este asumiese los riesgos que la inversión pudiera acarrearle por lo que invalidan el consentimiento.

QUINTO .- Impugna por último el pronunciamiento contenido en la sentencia relativo a la concesión en concepto de lucro cesante la devolución de la cantidad por parte de Bankia lo sea con el pago de intereses en concepto de lucro cesante, los que calculan sobre la base de un depósito a plazo de más de dos años, tomando como referencia los valores publicados por el Banco de España en la información que suministra sobre los distintos tipos de interés aplicados por las entidades bancarias.

Para solventar esta cuestión debemos partir de lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , en cuanto que establece, como consecuencia de la nulidad de las obligaciones, la recíproca restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato, añadiendo que con sus frutos, y el precio con los intereses. Es decir, el propio precepto ya establece que esa devolución debe implicar no sólo aquello que recíprocamente se entregaron las partes, sino los frutos obtenidos con ello y, por tanto, tratándose de cantidades los intereses que generen, ello en justa compensación por la falta de disponibilidad de la misma, lo que impide obtener sus correspondientes rendimientos, y, a la vez, la disponibilidad por parte de quien la ha tenido en su poder y ahora debe reintegrarla, lo que le ha permitido obtener los correspondientes rendimientos, más tratándose de una entidad bancaria, pues precisamente parte de su negocio es captar capital para negociar con él.

Los demandantes acuden a un módulo razonable dentro de la actividad bancaria, como es un depósito a plazo, para el cálculo del rendimiento del dinero, considerando que ya era adquirentes de otros productos de riesgo, cuestión que se ha resuelto con anterioridad, por lo que consideramos adecuado tal pronunciamiento

SEXTO. - En orden a las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la recurrente tal como establece el Art. 398 de la L.E.C .

Fallo

Se desestimael recurso de apelación formulado por el procurador de los Tribunales D. JUAN VILLALON CABALLERO, en nombre y representación de BANKIA, contra la sentencia dictada en fecha 2-7-13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcazar de San Juan , en los Autos Civiles de Juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO 657/12, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.