Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 40/2015 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00072/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 40/2015

NÚMERO 72

En OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 40/2015,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 584/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por D. Jenaro , demandante y demandado reconvencional en primera instancia, contra Dª. Fátima , demandada y demandante reconvencional en primera instancia y también apelante, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veinte de Noviembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por DON Jenaro contra DOÑA Fátima , debo mantener y mantengo la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio.

Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Fátima contra DON Jenaro debo mantener y mantengo la atribución de la patria potestad de la menor establecida en la sentencia de divorcio.

No procede hacer especial imposición en materia de costas.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpusieron por ambas partes sendos recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanciaron los recursos, señalándose para deliberación y fallo el día tres de Marzo de dos mil quince.-

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-D. Jenaro promovió demandad de modificación de medidas definitivas aprobadas en sentencia de divorcio de 4 de febrero 2.004 y en concreto en lo relativo a la pensión de alimentos que satisface a su hija Rebeca , nacida el NUM000 de 2.001, que en la actualidad asciende a trescientos veinte euros con trece céntimos de euro (320'13€) mensuales, solicitando se rebaje y quede fijada en ciento noventa euros (190€) mensuales.

La demandada, Doña Fátima , se opuso a las pretensiones del otro litigante formulando además, demanda reconvencional en la que solicita se prive al padre de la patria potestad, respecto de la hija, dado el reiterado incumplimiento de los deberes/derechos inherentes a la misma, en concreto el de relacionarse y convivir con ella, pues prácticamente desde su nacimiento se ha negado a mantner trato con la hija. Incumplimiento de forma reiterada del régimen de visitas fijado en las sentencias de separación y posteriormente de divorcio, hasta el extremo que estas quedan suspendidas en auto de 16 de junio de 2.004, no habiéndose reanudado desde entonces.

El Sr. Jenaro se opuso a la demanda reconvencional en los términos que constan en autos.

La sentencia de instancia desestima tanto la demanda principal como la reconvencional, siendo apelada por ambos litigantes, quienes en segunda instancia reproducen sus pretensiones.

SEGUNDO.-Comenzando esta resolución por la petición de reducción de la prestación de alimentos que el Sr. Jenaro abona a su hija Rebeca la sustenta en los siguientes argumentos:

1º.- El escaso incremento de su retribución salarial desde el divorcio. En la sentencia dictada en aquel proceso sus ingresos mensuales quedan concretados en mil seis euros con cincuenta y tres céntimos de euro (1.006'53€), en tanto que según pretende en la actualidad asciende a mil doscientos ochenta y ocho euros con sesenta y seis céntimos de euro (1.288'66€) netos mensuales.

2º.- El haber asumido nuevas obligaciones familiares pues el NUM001 de 2.013 tiene otra hija, Felicisima , quien en la actualidad acude a una guardería, en la que abona doscientos veinte euros (220€) mensuales, pues ambos progenitores trabajan.

3º.- La necesidad de alquilar una vivienda de mayores dimensiones que la que ocupa en la actualidad, a fin de cubrir las necesidades de la nueva familia, incrementada con un miembro más. Nuevo arrendamiento que supondrá un incremento en cuanto al importe de la renta.

4º.- Frente a esa situación personal suya la de su exmujer ha mejorado ya que al tiempo de la ruptura de la convivencia trabajaba como enfermera en el hospital Álvarez Buylla de Mieres, con el lógico incremento salarial experimentado en estos años.

TERCERO.-La prueba practicada en autos acredita que la retribución salarial del recurrente no son los mil doscientos ochenta y ocho euros con sesenta y seis céntimos (1.288'66€) mensuales que propugna, sino mil quinientos tres euros con sesenta y siete céntimos de euro (1.503'67€) mensuales netos, resultado de prorratear las pagas extraordinarias que cobra.

También queda acreditado que su actual pareja, quien trabaja hace años en Leroy Merlín, tiene un sueldo mensual superior a los mil euros (1.000€) que se dice en la sentencia, tal y como se deduce de las nóminas aportadas, excluyendo la de enero de 2.014, en la que de forma inexplicable se le abona una suma ínfima de ciento noventa y ocho euros con ochenta y un céntimo de euro (198'81€), sobre la que no se da explicación alguna y que no se corresponde con el sueldo que percibe las mensualidades sucesivas.

Es cierto que el apelante ha contraído nuevas obligaciones familiares al tener otra hija, que si bien no puede eximirle ni liberarle de las anteriores cargas familiares, es un factor más a valorar para ponderar su actual disponibilidad económica. Es cierto que la nueva hija deberá ser mantenida por ambos progenitores, y en este sentido debe destacarse la colaboración de la madre y su situación económica, pero también el padre ha de contribuir.

La Sra. Fátima apunta que además del salario de su trabajo como funcionario, el otro litigante forma parte como batería de grupos musicales, antes formaba parte de 'Los Lambetas' y ahora de 'Los Cómodos', actividad por la que dice percibe alguna retribución, si bien esto no queda acreditado.

En cuanto a la Sra. Fátima , se halla en situación laboral de incapacidad absoluta, percibiendo una pensión de dos mil quinientos cincuenta y cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos de euro (2.554'49€) en catorce pagas, lo que prorrateadas entre los doce meses del año da un total de dos mil novecientos ochenta euros con veinticuatro céntimos de euro (2.980'24€) netos mensuales. Dicha persona también ha asumido nuevas cargas familiares, pues vive con otra pareja, quien en estos momentos se halla en situación de desempleo, no consta que perciba prestación alguna. También tiene otro hijo nacido el NUM002 de 2.006. Además a dicha litigante y la menor le fue asignado el uso de la que fuera vivienda familiar, adquirida por los litigantes en estado de solteros y siendo ella titular del 60% en tanto que el otro litigante lo era al 40%. Durante todos estos años hasta febrero de 2.012, en que queda liquidado el préstamo hipotecario ambos propietarios se hicieron cargo del abono de la hipoteca que gravaba la vivienda en el porcentaje de propiedad que tenían. Pago que calificaban como de contribución a la manutención de la hija.

En definitiva la situación personal y familiar de ambos litigantes es similar, tienen que atender cargas económicas análogas y si bien los ingresos de ambas unidades familiares actuales no son idénticos tampoco presentan diferencias sustanciales. Ahora bien, los ingresos salariales de la Sra. Fátima casi se han duplicado respecto de los que percibía al tiempo del divorcio, en tanto que los del otro litigante si bien se han incrementado lo han sido en un porcentaje sustancialmente inferior. De otro lado, si bien es cierto que el Sr. Jenaro actualmente ahorra el importe de la cantidad destinado al pago del préstamo hipotecario, también lo es que la Sra. Fátima tiene ese mismo ahorro y en cuantía superior dado el mayor porcentaje con el que contribuía a su liquidación.

A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que el Sr. Jenaro , junto con su actual pareja tienen que abonar el alquiler de una vivienda, carga económica que no recae en la Sra. Fátima y la nueva hija del Sr. Jenaro tiene unos gastos importantes de guardería, anteriormente apuntados. Ponderando esas circunstancias y en particular el incremento de ingresos de la Sra. Fátima se considera procedente fijar la pensión de alimentos que el Sr. Jenaro ha de abonar a su hija Rebeca , a partir de esta sentencia, en la cuantía de doscientos cincuenta euros (250€) mensuales, los cuales se actualizarán anualmente en la fecha y porcentaje que los litigantes pactaron en el convenio de separación. Se mantiene la contribución a los gastos extraordinarios en un cincuenta por ciento, por cada uno de los litigantes.

CUARTO.-En cuanto al recurso de apelación articulado por la Sra. Fátima insiste dicha litigante en la procedencia de privar al padre biológico de la patria potestad, si bien el tribunal no aprecia razones suficientes para la adopción de esa medida.

La privación de la patria potestad es una medida punitiva, sancionadora que debe aplicarse en forma restrictiva, en los supuestos previstos en el artículo 170 del Código Civil y siempre que la adopción de esa medida se considere redunda en beneficio del menor, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1.992 y 31 de diciembre de 1.996 , circunstancia que no se aprecian en el caso de autos.

Según el artículo 154 del Código Civil uno de los derechos/deberes de la patria potestad es el de 'velar por los menores, tenerlos en su compañía....'. En el caso de ruptura de la convivencia de los progenitores, el no custodio sólo puede velar por el menor y tenerlo en su compañía mediante el ejercicio del derecho de visitas y en el caso de autos hemos de admitir que el Sr. Jenaro se ha desentendido de forma constante y reiterada de la hija hasta el punto que, desde el auto de 16 de junio de 2.004, en que se suspenden las visitas no consta haya tenido interés en reanudarlas. Ahora bien, no cabe desconocer que no es esa la única obligación de la patria potestad, sino que ésta comprende también el deber de alimentación, el cual ha sido cumplido por el padre. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio 2.004 , la bondad de la medida de privación de la patria potestad no debe valorarse desde la posición de la madre cuyo sacrificio durante años no encuentra reciprocidad en el comportamiento del padre, sino desde la de la menor cuyo interés debe prevalecer.

En el caso de autos no se aprecia ese beneficio para la menor. Convicción que no se ve desvirtuada por la prueba documental unida al rollo.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso interpuesto por D. Jenaro , justifica la no imposición de costas a ese apelante, en aplicación del artículo 398 nº 2 de la LEC , no imposición de costas que se hace extensible a la Sra. Fátima no obstante la desestimación del recurso, dadas las dudas jurídicas que puede albergar esa litigante respecto de su pretensión cuando el otro litigante ha dejado de mantener relación personal con la menor desde hace muchos años, siendo de aplicación el artículo 394 nº1 inciso final en relación con el 398 de la LEC

En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Jenaro , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, en el Juicio de Modificación de Medidas 584/2014 . Se revoca parcialmente la sentencia apelada en el sentido de fijar la pensión de alimentos que ese litigante ha de abonar a su hija, Rebeca , a partir de esta sentencia, en doscientos cincuenta euros (250€) mensuales. Suma que se actualizará en la forma y momento fijado en el convenio de separación. No se hace especial imposición de costas de su recurso.

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Fátima , sin hacer especial imposición de las costas de su recurso.

En aplicación de punto octavo de la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ devuélvase al apelante D. Jenaro el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.