Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 479/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00072/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0006652

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000479 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000592 /2013

Recurrente: NOVA GALICIA BANCO, S.A.

Procurador: FERNANDO LORENZO ALVAREZ

Abogado: JOSE LUIS REGUERO SIERRA

Recurrido: Romeo

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado:

SENTENCIA nº. 72/2015

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 592/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 479/2014,en los que aparece como parte apelante, NOVA GALICIA BANCO,S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO LORENZO ALVAREZ, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS REGUERO SIERRA, y como parte apelada, D. Romeo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Letrado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación de la demanda formulada por D José María Díaz López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Romeo , frente a 'Nova Caixa Galicia Banco, S.A. (N.C.G.)', declarando la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas 'Caixa Galicia 7-05', de 10 de junio de 2.005; procediéndose a la reciproca restitución de las prestaciones que hubieren sido objeto del referido contrato, con entrega al demandante de la cantidad que resulte de deducir del capital invertido, 27.600 euros, los rendimientos devengados por tales obligaciones subordinadas, a la que se aplicará el interés legal desde l fecha del previo requerimiento extrajudicial, verificado el día 25 de Enero de 2.013; y con devolución al demandado de los tituelos en posesión de aquella, objeto de canje de las obligaciones subordinadas, o de las cantidades percibidas por la enajenación de tales títulos, y de los rendimientos devengados, con los intereses legales de estos o de las citadas cantidades, a computar desde la fecha del cargo efectuado de cada uno de tales rendimientos, y desde la venta de tales títulos.

Asimismo, condeno a 'N.C.G., S.A.' a las cotas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de NOVA GALICIA BANCO, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 24 de febrero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto, frente a la acogida de la demanda dirigida a la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas llevada a cabo por los padres del actor (a los que se dice haber suministrado información suficiente), se viene a discutir en la alzada la naturaleza del error, su excusabilidad y la caducidad de la acción desde el momento en que el accionante heredó las obligaciones subordinadas fecha desde que tuvo conocimiento de las características del producto, convalidando el error padecido que en todo caso debe considerarse excusable.

SEGUNDO.- Sobre la suscripción de los productos subordinados, hay que diferenciar la deuda subordinada de las Cajas de Ahorro de otros productos como los Valores Santander, sobre los la sentencia de 14 de marzo de los corrientes, ya ha definido este mismo producto y lo ha diferenciado de las preferentes, declarando que: El informe pericial aportado con la demanda considera que los 'Valores Santander' son bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito. Tampoco son las condiciones de la emisión asimilables a la de los Valores Santander a los que nos referíamos en la sentencia anterior, éstos son valores convertibles en acciones del banco de la forma que sigue: si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 € por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, mientras que se trata de obligaciones sujetas a los factores de riesgo mencionados sin liquidez inmediata, lo que es trascendente para una ahorrador del perfil d e la demandante, que precisan la venta en un mercado directo de renta fija y con duración de 10 años, siendo el emisor quien lo puede amortizar con anterioridad a ese plazo. La Sentencia de la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de marzo de 2.013 , dice que las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la 'par conditio creditorum' sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción 'en menos' inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo en el actual art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , que puede servir de referencia interpretativa si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación, sin que tenga este producto las garantías y convertibilidad de los valores Santander, como se deduce de la documental y pericial.

TERCERO.- Por tanto, en este caso, dado que no nos hallamos ante los valores Santander de características específicas y similares a la de una emisión de acciones, hemos de colegir que se trata de productos complejos que requieren de una información específica sobre los riesgos y adaptada al perfil del cliente, cuya prueba incumbe a la entidad. Es cierto que no había entrado en vigor la normativa MIFID, pero dicho deber de información, conforme hemos declarado con anterioridad era exigible con la LMV en su anterior redacción ( artículo 79 y RD 629/93 ), interpretado a la luz de la Directiva aun no traspuesta y en general conforme a los principios tuteladores de los derechos de los consumidores, como ya dijimos en sentencia de 29 de octubre de 2010 . sobre la naturaleza de estos contratos, el deber de información y la repercusión sobre el consentimiento para apreciar o no la existencia de error esencial, hemos de decir que la doctrina de esta Sala se asienta sobre los pilares siguientes: A) nos hallamos ante un contrato complejo y de riesgo que requiere un nivel de información preciso, asimilable al que se exige a otros productos de inversión y aquellos como las permutas financieras, que son también complejos y especulativos, según declaramos en Sentencias de 18 de noviembre de 2011 , 3 de febrero de 2012 y 10 de mayo de 2010 de 23 de junio de 2013 . B) La diligencia profesional específica a la entidad apelante, se plasma en un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige, deber de información en sus distintas fases, sobre el que esta Sala se ha pronunciado reiteradamente así en Sentencias de 20 de octubre y 12 de noviembre de 2012 , 9 de abril , 27 de junio y 11 de octubre de 2013 . Deber de información que también ha sido analizado por la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 al señalar que ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. ..... Este deber de información se acentúa (aunque ya era exigible interpretando correctamente la normativa anterior) cuando la permuta se contrata habiendo entrado en vigor la Normativa MIFID que en España lo fue el 21 de diciembre de 2007, a partir de que La Ley del Mercado de Valores (LMV) introduce en su articulado las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), norma que se ha visto completada con la promulgación del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Dicha normativa como se ha cuidado de señalar la sentencia de 20 de enero de 2014 del TS , obligaba a la entidad financiera cuando la suscripción del producto viene precedida de una sugerencia u oferta de la propia entidad, es decir cuando aquella ha desarrollado una labor de asesoramiento al cliente, de la obligación de suscribir el test de idoneidad, que complementa el deber de información que ha de llevar a cabo aquella, - y en todo caso el test de conveniencia cuando no se desarrollan labores de asesoramiento-, entidad que tiene sobre sí la carga de acreditar haber prestado una información exhaustiva y comprensible sobre las características, riesgos y costes reales del producto suscrito y sobre su adecuación a la finalidad buscada por el cliente al contratarlo, pues según la normativa transcrita y la sentencia de Pleno citada que los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa), sino que además deben proporcionarles, ' de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (desarrollado en el artículo 64 del RD antes citado. C) la falta de información en estos términos es capaz de provocar error esencial invalidante en los términos que se pronuncia la sentencia de Pleno citada, que concuerdan con los que esta sala viene manteniendo. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.,como también se deriva de la sentencia citada. D) Finalmente se valorará la existencia misma del error y su carácter inexcusable o excusable en atención a las circunstancias del caso concreto, y en especial su formación y las posibilidades reales que tuvo de desvanecerlo, y concretamente si no lo hizo debido a una actuación negligente a él imputable. Es por ello que hemos dicho entre otras en sentencia de 3 de noviembre de 2011 , con cita de la del TS de de 13 de febrero de 2.007 , que en el análisis de los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, se requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea excusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y no lo hay si las demandantes se les ofreció una información proporcionada al nivel de formación, conocimientos y experiencia de las personas que administraban y gestionaban las sociedades demandantes, y si alguna duda albergaban éstas sobre el comportamiento del producto y/o su cancelación anticipada, habrían podido despejarla fácilmente, pues su nivel de formación y experiencia, les habrían permitido hacer las preguntas e indagaciones pertinentes a tal fin, sin que la supuesta premura en la contratación del producto, ni el alto nivel de confianza existente entre las partes, constituyan tampoco en este caso obstáculos insalvables que hubiesen impedido a las demandantes adquirir un conocimiento suficiente sobre los riesgos del producto y así se declara inexistente el error esencial y excusable en sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014 en el que el que lo padece es un inversor avezado con conocimiento cierto sobre la naturaleza y riesgos de esta clase de contratos.

CUARTO.- Así las cosas y en relación con los padres del actor suscritores de las obligaciones subordinadas en el año 2005, y personas de edad avanzada sin ningún conocimiento financiero, cuyo padre además (documento 3) presentaba síntomas de deterioro cognitivo en aquella fecha, es evidente que no consta la existencia de una información cierta y detallada que les permitiese conocer con exactitud los riesgos y el comportamiento del producto y valorar adecuadamente la inversión, información que no puede estimarse probada por la declaración de los empleados de la entidad ni resulta suficiente de la simple rúbrica que aparece en la orden de valores (documento 5 de la demanda) en la que se afirma haber entregado un tríptico, cuyo tenor a unas personas de la edad y conocimientos de los inversores, no da por cumplida la exigencia del deber de información real que se predica de la entidad oferente para garantizar la correcta formación del consentimiento del usuario, teniendo en cuenta que las menciones que rubrica éste en la orden de valores, no son sino menciones predispuestas por la entidad bancaria, como dice la reciente sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , que no hacen cumplir el deber de información, que al no adaptarse a los estándares exigibles, genera el error en los contratantes correctamente apreciado en la sentencia apelada a cuyo tenor nos remitimos. Por otra parte debe entrar a resolverse la alegación acerca de que la suscripción de unas obligaciones subordinadas previamente en el año 2000 por los padres del actor, les hace ser conocedores del producto que ahora se cuestiona, lo que igualmente se rechaza pues, como ya dijimos en sentencia de fecha 24 de octubre de 2014 , por el hecho de que suscribiese unas obligaciones subordinadas de pequeña cuantía en el año 2001 (emitidas en 1999) no puede considerarse al actor como un inversor avezado, máxime cuando no consta las características de la información en aquel momento suministrada, y esta es en síntesis la argumentación de la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 para rechazar argumentos similares como el expuesto, con los que se pretende privar al error de su eficacia invalidante.

QUINTO.- En la alzada pretende el recurrente dar un giro a lo alegado en la instancia y discutir el error, la caducidad de la acción y demás requisitos en lo que se refiere a la persona del demandante. Al margen de indicar que en el recurso no cabe esgrimir cuestiones nuevas no deducidas con anterioridad ( artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil ) y que al contestar quedaron circunscritos a que el conocimiento de los productos por el actor debe presuponerse desde el año 2009 (folio 97 vuelto), lo que le permite excepcionar la caducidad, sin que al contestar se alegue la existencia de información practicada en la persona del accionante o se indique que gozase de particulares conocimientos financieros, lo que pretende subrayarse con la relación que se describe al folio 282 que en ningún caso permiten calificar de inversor avezado al demandante, a diferencia del supuesto contemplado por la sentencia del TS de 8 de septiembre de 2014 . Sentado lo anterior y como quiera que la caducidad de esta acción, como viene a resolver la sentencia de 12 de enero de 2015 , se produce con la plena consumación de los efectos del contrato, no puede decirse que del solo hecho de haberse inventariado el acto para liquidar el impuesto de sucesiones de sus progenitores como obligaciones subordinadas las discutidas en la litis, conociese el recurrente las verdaderas características y efectos del producto para computar desde ese momento el inicio del plazo de caducidad y tampoco consta que se suministrase información alguna por el banco a la persona del apelado capaz de hacer desvanecer el error o convertirlo en inexcusable, conforme se alega, todo lo cual obliga a la confirmación integra de la sentencia de instancia, con el consiguiente rechazo del recurso.

SEXTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente,

Fallo

Fallamos. Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOVA GALICIA BANCO, S.A., contra la sentencia de 9 de septiembre de 2014 , dictada en autos de P. Ordinario 592/13 seguidos en el Juzgado de primera instancia 11 e Gijón, que se confirma, con imposición de las costas de la apelación al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.