Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 44/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 44/2014 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 163/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 72/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 19 de febrero de 2015

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 163/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de ARQUITECTUS REGA, S.L. representado por el procurador ALEJANDRO TORELLO CAMPAÑA y defendido por el abogado OSCAR MARTÍNEZ PARRA,contra Adriana representado por la procuradora NURIA PLAZA RUIZ y defendido por el abogado Fernando Ramos Sánchez de Movellá. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte Adriana , contra la Sentencia dictada el día cuatro de septiembre de dos mil trece por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' FALLO

ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por ARQUITECTUS REGA S.L. contra Adriana .

Debo declarar y declaro la indivisibilidad de la finca de autos y por extinguido el condominio respecto de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda y del que son titulares en común y por mitades indivisas las partes.

Debo declarar y declaro que se proceda a su venta en pública subasta, con sujeción al tipo de tasación 294.000 euros (modificación del suplico) y con admisión de licitadores extraños y repartiéndose el precio en función de la cuota de propiedad.

Dada la estimación parcial de la demanda principal, no procede la condena en costas a ninguna de las partes, sufragando cada parte las costas causadas a su instancia, en virtud del artículo 394.2 de la LEC .

Dada la desestimación íntegra de la demanda reconvencional, las costas de la demanda reconvencional se imponen a Adriana '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Adriana mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2015.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad propietaria de la mitad indivisa de la finca registral número NUM000 (vivienda sita en la CALLE000 NUM001 , NUM002 , Barcelona) promovió en enero de 2011 una acción de división de la cosa común, dirigida frente a la otra copropietaria, Adriana .

Esta última se opuso a la pretensión actora principalmente por la vía de cuestionar la licitud de su título de adquisición (adjudicación en un proceso de ejecución), a cuyo efecto formuló demanda reconvencional dirigida no solo contra el demandante inicial, Arquitectus Rega SL, sino también contra otras personas (BBVA y Herprom SL, sociedad familiar de Luis Enrique , máximo participe de Arquitectus Rega).

Tras la audiencia previa se dictó auto estimatorio de diversas excepciones procesales aducidas por los demandados reconvencionales, confirmado en apelación por auto de la Sección 14ª, y posteriormente recayó sentencia de primera instancia que acoge en parte la acción de división promovida por la actora.

Dicha sentencia de primer grado es recurrida por Adriana e impugnada por Arquitectus Rega.

SEGUNDO.- Para la resolución de la controversia se hace precisa una exposición de los antecedentes de hecho de relevancia. Son los que siguen:

1º/ la entidad de crédito Banco Bilbao Vizcaya Argentaria promovió en 1995 una ejecución judicial (autos 89/95 del Juzgado de 1ª Instancia número 38) en reclamación de un crédito de 19.057,98 euros derivado de la póliza de negociación de documentos mercantiles con un límite de 5 millones de pesetas firmada de 21 de junio de 1993 con Eusol SL, con el aval solidario de Estuches y Escaparates SA y de Celso , todos ellos ejecutados.

2º/ en dicho procedimiento se trabó embargo sobre la mitad indivisa de la finca registral NUM000 perteneciente al coejecutado Celso , perteneciendo la otra mitad a su esposa Adriana , a quien se notificó la vertencia del procedimiento en septiembre de 1995 dado que la finca embargada constituía la vivienda familiar de ambos;

3º/ el coejecutado Celso se opuso a la ejecución con diversos argumentos jurídicos (pacto de no pedir; abusividad del interés moratorio; pluspetición), desestimados todos ellos por medio de auto de 4 de diciembre de 1996;

4º/ el crédito litigioso fue adquirido por Arquitectus Rega SL, que sucedió a BBVA en enero de 2006 en la posición de acreedor ejecutante;

5º/ tras una subasta llevada a cabo en fecha 8 de febrero de 2008 sin otra presencia que la del ejecutante, este último hizo uso de la facultad reconocida en el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de tal manera que por medio de auto del siguiente 5 de mayo se le adjudicó una mitad indivisa de la referida finca por la cantidad que se le adeudaba por todos los conceptos;

6º/ el órgano de la ejecución desestimó por auto de 28 de enero de 2008 un incidente de nulidad de actuaciones planteado por Celso con fundamento en la falta de notificación de la cesión del crédito, y por medio de auto de 4 de febrero de 2009, la impugnación de la liquidación de intereses por usurarios, siendo esta última resolución confirmada en apelación por la de esta Sección de fecha 24 de marzo de 2010;

7º/ por medio de burofax de 28 de septiembre de 2010 Arquitectus Rega SL se dirigió a la señora Adriana ofreciéndole la adquisición de la mitad de la vivienda de la CALLE000 por un precio de 210.000 euros, lo que no obtuvo respuesta;

8º/ la demanda de cese de la indivisión fue interpuesta en fecha 31 de enero de 2011.

TERCERO.- La copropietaria demandada reitera en el recurso los argumentos de oposición a la acción de división.

Por lo que hace a la nulidad del título de adquisición de Arquitectus Rega por el hecho de que no se comunicase la adjudicación a Adriana a fin de que esta pudiese utilizar 'su derecho de tanteo o retracto', baste indicar que no existe el derecho de tanteo de comuneros (véase el artículo 1522 CC ), que el retracto legal de comuneros no condiciona la eficacia de la adquisición de una porción de la cosa común por un tercero a su notificación a los restantes copropietarios, y que para su ejercicio se cuenta con el plazo legal previsto en el artículo 1524 del Código civil (9 días desde la inscripción de la adquisición en el Registro, lo que tuvo lugar el 10 de septiembre de 2010, o desde que el retrayente hubiere tenido conocimiento de la venta).

La nulidad del título de la actora fundada en el carácter usurario de la financiación de junio de 1993 cuyo impago motivara la reclamación dineraria de BBVA o en la extinción de la deuda tampoco puede prosperar, ya que se trata de una pretensión que exigiría la presencia en el proceso de todas aquellas personas físicas y jurídicas firmantes de la póliza de descuento mercantil de 21 de junio de 1993.

Tampoco hay el menor indicio de que las ejecuciones promovidas por BBVA en el año 1995 contra Eusol SL y otros (ejecución 89/95 del Juzgado número 38 y ejecución 96/95 del Juzgado número 1, ambos de Barcelona) estén duplicadas, pues baste advertir que Eusol SL firmó con dicha entidad no solo la póliza de junio de 1993 sino al menos otro crédito (póliza de 11 de julio de 1994).

CUARTO.- Por lo que se refiere estrictamente a la acción de cese en la indivisión Adriana alega en primer lugar que la tasación a la baja introducida por el perito del demandante en juicio es causa de indefensión para la demandada.

No se advierte tal indefensión puesto que, en cumplimiento de la previsto en el artículo 347.1 LEC , en juicio el perito Marino se limitó a exponer que el precio de tasación fijado para el inmueble litigioso en su dictamen escrito de septiembre de 2010 (420.000 €) se había visto sustancialmente rebajado a causa de la pérdida de valor del mercado inmobiliario en los tres años transcurridos desde esa fecha. Cuestión distinta es que ese precio de tasación, absolutamente contingente, como revela la propia pericial practicada en los autos, haya de ser reconsiderado al momento de iniciarse la ejecución forzosa conforme previenen los artículos 637 y 639 LEC a fin de que sea lo más aproximado posible al 'valor de mercado' de la finca en el momento de una eventual subasta.

En otro orden de cosas, es innegable que la acción de división de un inmueble radicado en Catalunya promovida en el año 2011 debe ser resuelta -como ya se advirtiera en el hecho 6º de la demanda- en atención a las normas contenidas en los artículos correspondientes del Codi civil de Catalunya (CCC), en vigor desde el 1º de julio de 2006, con exclusión de las nomas homónimas del Código civil.

Ello sentado es de ver que la sentencia de primera instancia, con independencia de alguna innecesaria mención a los artículos 400 y siguientes del Código civil , ajusta su parte dispositiva a los criterios de la regulación catalana, ya que, habiendo manifestado expresamente Arquitectus Rega que no tiene ningún interés en la adjudicación de la finca y no habiéndose pronunciado en ningún sentido la otra propietaria, es obvio que debe prevalecer la norma de cierre prevista en el último inciso del artículo 552-11.5 CCC, esto es, debe procederse a la venta de la cosa común y al reparto del precio.

Bien entendido que dicha venta no debe ser inexcusablemente a través de subasta pública (el precepto indicado no la impone, por lo que los mecanismos alternativos de realización de bienes previstos en los artículos 640 y 641 LEC son también pertinentes) y que nada obsta para que, antes de la realización definitiva del inmueble, una de las partes pueda manifestar su interés sobrevenido por hacerse con la vivienda pagando a la otra el valor pericial de su participación.

QUINTO.- La impugnación formulada por Arquitectus Rega tiene por objeto exclusivo la desestimación por la sentencia del Juzgado de su pretensión de ser indemnizado por el uso exclusivo y excluyente de la vivienda de que habría venido gozado Adriana desde la adquisición de la propiedad por parte de aquella.

Tal impugnación debe ser rechazada.

Debe partirse de que el artículo 552-6.1 CCC establece que 'cada cotitular pot fer ús de l'objecte de la comunitat d'acord amb la seva finalitat social i econòmica i de manera que no perjudiqui els interessos de la comunitat ni els dels altres cotitulars, als quals no pot impedir que en facin ús'.

Ello sentado, (i) es indiscutible que la utilización del piso litigioso como domicilio de diversas personas físicas componentes de una unidad de convivencia -la familia Celso / Adriana - se ajusta a la finalidad económica y social de un inmueble catalogado de vivienda; (ii) es irrefutable que esa utilización no es perjudicial por sí misma para la comunidad ni para el otro comunero; y (iii) no consta el menor intento por parte de Arquitectus Rega, desde que en mayo de 2008 se hiciera con el dominio de la mitad de ese inmueble, de hacer uso del mismo (la conminación al cese en el uso exclusivo formulada en el burofax de septiembre de 2010 no es bastante a tal efecto, ya que no revela la intención de establecer algún tipo de uso compartido sino una inadmisible privación de todo uso a la otra propietaria).

SEXTO.- Las costas del recurso y de la impugnación deben quedar de cuenta de sus respectivos promotores por imperativo del artículo 398.1 LEC , con pérdida asimismo del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

SÉPTIMO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adriana y la impugnación interpuesta por la representación procesal de Arquitectus Rega, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2013 por el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante e impugnante con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.