Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 721/2013 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , 914933873 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012525

Recurso de Apelación 721/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1655/2011

APELANTE:ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA, S.A.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:RED ELECTRICA DE ESPAÑA SAU

PROCURADOR D./Dña. JACINTO GOMEZ SIMON

IV

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a dos de marzo de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1655/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA, S.A.U., y de otra, como Apelado-Demandante: RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.AU.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA VILLANUEVA CABRER.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 37 de Madrid, en fecha 22 de julio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, SAU, contra ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA, SAU.:

1º Condeno a ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA, SAU. a abonar a RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, SAU, como indemnización por incumplimiento contractual, la suma de seiscientos ochenta y cuatro mil trescientos euros con doce céntimos (684.300,12 euros), con el interés legal elevado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

2º Con imposición a la parte demandada de las costas de esta instancia, siendo a estos efectos la cuantía del pleito de 684.300,12 euros.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 5 de febrero de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismo fundamentos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

PRIMERO.-La representación de Red Eléctrica Española S.A.U -REE S.A.U- formuló demanda de juicio ordinario contra ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA SAU -ARTENIUS-, interesando se condenara a la misma a que le abonara la suma de 648.300,12 €, cantidad ésta que se correspondía con la cantidad que le había entregado como liquidación anual como consecuencia del contrato entre ellas convenido con fecha 28 de agosto de 2.008, prorrogado el día 12 de septiembre de 2.008, para la temporada eléctrica 2.008/2.009, hasta el 31 de octubre de 2.009, para la prestación del servicio denominado sectorialmente 'servicio de interrumpibilidad', amparando su pretensión en la penalización en dicho contrato pactada para el caso de que la entidad demandada no cumpliera con sus obligaciones, y ello precisamente al haber incumplido ARTENIUS la condición relativa a ofertar al menos 5 MW para todos los periodos tarifarios y órdenes de reducción de potencia, al tratarse de un presupuesto impuesto normativamente y reproducido en el contrato.

ARTENIUS tras ser emplazado en el presente procedimiento formuló declinatoria por falta de jurisdicción y subsidiariamente por falta de competencia territorial. Se resolvió por auto de 15 de junio de 2.012 ( folios 730 y siguientes) que no eran competentes para conocer de la demanda origen de estas actuaciones los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. El auto fue confirmado por otro de fecha 7 de septiembre de 2.012.

ARTENIUS al contestar a la demanda opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, y admitiendo la certeza del contrato por ella convenido con Red Eléctrica Española S.A.U, así como el cobro de la cantidad a que la misma se refería en su demanda, sin embargo negó que hubiera incumplido lo pactado en tanto que mantuvo que había dado cierto y efectivo cumplimiento a las órdenes de paralización o interrupción en el consumo de energía eléctrica que recibió el 9 de febrero y el 7 de julio, habiendo mantenido realmente a lo largo del contrato la potencia inicialmente por ella contratada, sin que el descenso en el consumo fuera debido a causa a ella imputable sino a la situación de crisis económica, por lo que la devolución de todo el importe es desproporcionada, al evidenciar los informes de REE sobre los incumplimientos un consumo que en la mayoría de los periodos tarifarios supera los 5MW siendo el grado de incumplimiento del 5 o 10%. Así mismo añade que la revocación de la autorización administrativa de fecha 11 de junio de 2.010 ha sido recurrida ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que estimó las pretensiones deducidas por la parte actora en su demanda, esencialmente por considerar que había sido acreditada la realidad del incumplimiento por parte de ARTENIUS de su obligación de ofertar al menos 5MW para todos los periodos tarifarios y órdenes de reducción de potencia por lo que era de aplicación la cláusula penal pactada para el caso de incumplimiento.

Frente a la anterior resolución ha venido a mostrar su disconformidad la representación de ARTENIUS, quien en su recurso tras una prolija exposición preliminar invoca como motivos los siguientes:

1. Infracción del art. 9.1 de la LOPJ : incompetencia de jurisdicción del orden civil. Cuestión de orden público procesal. Nulidad de actuaciones por aplicación del art. 225.1º de la LEC .

2. Infracción de los arts. 47 y 48 de la LOPJ por no haberse decretado la suspensión del procedimiento al haberse sustanciado un conflicto de competencia con el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Nulidad de actuaciones por aplicación del art. 225.3º de la LEC .

3. Infracción del art. 42.3 de la LEC en relación con el art. 132 de la LJCA , en relación con el art. 118 de la CE , al no haberse suspendido el procedimiento por efecto del Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de noviembre de 2011 que acuerda la suspensión de los efectos económicos derivados del acto administrativo que revoca al actuación administrativa. Vulneración del art. 24.1 de la CE . Nulidad de actuaciones por aplicación del art. 225.3º de la LEC .

4. Sobre el conflicto de jurisdicción con el Ministerio de Industria a raíz de la Resolución de 21 de septiembre de 2012 de la Dirección General de Política Energética y de Minas que aprobó la liquidación definitiva.

5. Falta de competencia territorial. Infracción del art. 51 de la LEC .

6. Falta de legitimación activa por inexistencia de una previa liquidación definitiva realizada por el órgano competente.

7. Inexistencia de una deuda vencida, líquida y exigible en el momento de presentación de la demanda por RED ELÉCTRICA.

8. Sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

9. Sobre la moderación de la cláusula penal. Cumplimiento de la esencia del servicio de interrumpibilidad. Cumplimiento de las órdenes de reducción de potencia y desviación mínima del consumo de 5 MW.

10. Infracción del artículo 394.1 de la LEC , al condenar la sentencia recurrida en costas a ARTENIUS cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Y concluye solicitando en el suplico del recurso:

- Se declare la nulidad de actuaciones en aplicación del art. 225 de la LEC :

(i) De forma principal, por incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de las pretensiones ejercitadas en el presente procedimiento.

(ii) Subsidiariamente, por la aplicación de los arts. 47 y 48 de la LOPJ que determinan de forma imperativa la suspensión del procedimiento una vez suscitado el conflicto de competencia con el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 6ª, por Auto de 19 de diciembre de 2012 y, reponga las actuaciones al momento de dictarse ese Auto, con nulidad de las actuaciones posteriores, y decrete asimismo la suspensión del procedimiento hasta que sea resuelto el conflicto de competencia.

(iii) Subsidiariamente, por prejudicialidad del orden contencioso-administrativo que ha suspendido los efectos económicos derivados de la resolución del contrato para prestar el servicio de interrumpibilidad y ello por aplicación del art. 42.3 de la LEC en relación con el art. 134 de la LJCA .

- De forma subsidiaria, desestime las pretensiones de la demanda por falta de legitimación de RED ELÉCTRICA habida cuenta de la inexigibilidad de la deuda.

- De forma subsidiaria a la anterior, proceda bien a desestimar la demanda por no resultar exigible la aplicación de ninguna cláusula penal de acuerdo con los criterios de imposibilidad sobrevenida expuestos en el cuerpo del presente escrito relativos a la imposibilidad de cumplimiento íntegro del consumo de potencia mínima, bien, a la moderación de la penalidad de conformidad con la facultad moderadora que se concreta en el artículo 1154 del CC .

- En cualquiera de los casos, proceda a la revocación de la condena en costas ante las evidentes dudas de derecho que han presidido este procedimiento desde su inicio y que han provocado en el propio Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid promocione un conflicto de competencia con el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.-Entrando a examinar los concretos motivos de impugnación alegados por la representación de ARTENIUS contra la sentencia dictada en instancia, conviene que indiquemos, aún cuando sea sucintamente, los hechos que han quedado acreditados en autos de especial interés para dar respuesta a aquéllos, teniendo en cuenta que las previsiones legales a que nos vamos a referir al hablar, aún cuando sea brevemente, de la Ley del Sector Eléctrico es la Ley 54/1997 de 27 de Noviembre, vigente a la fecha en que acaecieron los hechos fundamento de la acción de reclamación que nos ocupa, aún cuando actualmente se encuentre derogada salvo en sus disposiciones adicionales sexta, séptima vigésimo primera y vigésimo tercera por la Ley 24/2013 de 26 de Diciembre .

Red Eléctrica Española S.A.U es la entidad propietaria de la totalidad de las redes del transporte de energía eléctrica españolas, dedicándose por imperativo legal al transporte de la energía eléctrica nacional, gestionando las redes de transporte de dicha energía eléctrica, siendo el Operador del Sistema Eléctrico. Como consecuencia de ser el Operador del Sistema Eléctrico es responsable precisamente de la gestión técnica del mismo, correspondiéndole garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico manteniendo una correcta coordinación del sistema de transporte y producción, como se indica en el art 34 de la Ley 54/1997 .

Precisamente para garantizar el suministro de electricidad a los consumidores y dar repuestas rápidas y eficientes a eventuales situaciones de emergencia, teniendo en cuenta además que la energía eléctrica no es almacenable, una de las herramientas para resolver los incidentes que pudieran surgir y que pudieran conllevar una falta de suministro es la posibilidad de reducción de la potencia demandada en aquellos consumidores dispuestos a ello, como se indica en la Orden ITC 2370/2007, de 26 de Junio por la que se regula el servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad para los consumidores que adquieren su energía en el mercado de producción, y ello, claro está, a cambio de una compensación económica, regulándose en esta Orden citada las condiciones del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, los requisitos para participar como proveedor del mismo y su régimen retributivo.

La entidad ARTENIUS solicitó y obtuvo, conforme a la normativa legal aplicable, la correspondiente autorización administrativa para la prestación del servicio de interrumpibilidad en su fábrica de Casarrubios del Monte (Toledo) por Resolución de la Dirección de Política Energética y Minas de 27 de agosto de 2008 (folios 105 a 114), para la temporada eléctrica 2008-2009.

Con fecha 28 de agosto de 2008 (prorrogado el 12 de septiembre) Red Eléctrica Española y ARTENIUS convinieron contrato para la prestación del servicio de interrumpibilidad para la temporada eléctrica 2008/2009, en el periodo desde el 1 de Noviembre de 2008 al 31 de Octubre de 2009, formando parte integrante de dicho contrato un total de seis Anexos referidos a la autorización a esta entidad para la aplicación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, el informe de idoneidad del Operador del Sistema, datos estructurales del Proveedor, condiciones de prestación del servicio de interrumpibilidad, valores de ajuste de los relés de subfrecuencia y una modificación del contrato por mandato de la Ley17/2007 de 4 de julio.

El servicio de interrumpibilidad consiste en reducir la potencia activa demandada hasta el valor de la potencia residual requerida, en respuesta a una orden de reducción de potencia dada por el Operador del Sistema en los términos establecidos en dicho contrato, que figura unido a los folios 93 y siguientes. Ahora bien, junto con esta obligación esencial de reducir la potencia si se recibiera orden emitida al efecto por REED como Operador del Sistema, ARTENIUS igualmente asumió otras obligaciones entre las que se encontraba la del mantenimiento de los requisitos que motivaron la resolución administrativa para la provisión del servicio contratado, de forma que debía alcanzar un valor de potencia ofertada mínimo en cada uno de los periodos tarifarios, debiendo ser el porcentaje de consumo en el periodo 1 a 6 no inferior a 5 MW, para todos y cada uno de los tipos de reducción de potencia que contrate.

La retribución a percibir por ARTENIUS, por la prestación del servicio de interrumpibilidad, conforme a lo establecido en la estipulación segunda del contrato, se regiría por lo dispuesto en la Orden ITC 2370/2007, de 26 de Julio en la que se recogen los parámetros y valores a tener en cuenta para determinar tal retribución, regulando esta Ley en sus artículos 15 y siguientes como liquidarse la retribución por el servicio de interrumpibilidad.

Consta en autos que Red Eléctrica Española S.A.U fue remitiendo mensualmente a ARTENIUS la liquidación provisional pertinente y a cuenta correspondiente a la retribución pactada, documento 9 a los folios 583 y siguientes, sin que en ninguna de estas liquidaciones aparezca o figure la aplicación de penalización alguna, habiendo remitido el 26 de Noviembre de 2009 REE los ficheros con la liquidación definitiva, sin que tampoco en esta liquidación figure penalización alguna, habiendo percibido como remuneración ARTENIUS de Red Eléctrica Española S.A.U., como consecuencia del contrato entre ellas convenido, la suma de 684.300,12 €.

Ningún problema se ha planteado entre las partes en litigio, ni es objeto de discusión en el procedimiento, el cumplimiento por parte de ARTENIUS respecto de las órdenes de reducción de potencia recibidas por parte de REED durante el periodo eléctrico a que se refiere el contrato litigioso, ciñéndose realmente la cuestión debatida en esta alzada a las consecuencias del incumplimiento de la obligación de alcance de una potencia mínima en cada uno de los periodos tarifarios, presupuesto u obligación ésta que, además de recogerse en el contrato, fue tenido en cuenta como requisito para que la misma obtuviera la correspondiente autorización administrativa para la prestación del servicio.

Precisamente teniendo en cuenta las distintas obligaciones asumidas por ARTENIUS en el contrato a que nos venimos refiriendo, a cambio de la retribución pactada en él mismo, en la cláusula o estipulación séptima de este contrato, en razón de los diferentes incumplimientos contractuales en que podría incurrir la entidad proveedora del servicio de interrumpibilidad, se diferenciaron en tres grupos las penalizaciones que el incumplimiento de cada una de ellas conllevaría.

En un primer grupo -I- se contemplan las penalizaciones por causa de incumplimiento de una orden de reducción de potencia, en un segundo grupo -II- se recogen las penalizaciones por incumplimiento de la 'modificación sustancial de las condiciones consideradas para la emisión de informe favorable del Operador del Sistema sin autorización administrativa previa'; por el incumplimiento de 'condiciones del servicio de interrumpibilidad'; por el funcionamiento incorrecto del sistema de medida, control y comunicaciones; por el incumplimiento de la obligación de información y por el incumplimiento de las obligaciones de pago al Operador del Sistema debidas a penalizaciones o refacturaciones, contemplándose en un tercer grupo -III- las penalizaciones por incumplimiento del plazo de preaviso de resolución del contrato.

En el grupo II a que nos hemos referido al hablarse de las penalizaciones por incumplimiento de las obligaciones a que él mismo se refiere se indica en un punto 1 que el incumplimiento por el Proveedor de las obligaciones asumidas por él mismo '... conllevará la pérdida del derecho a la totalidad de la retribución anual RSI y la obligación de devolver todas las liquidaciones mensuales a cuenta, que hubiese recibido desde el momento del incumplimiento', señalándose en un punto 2 que esta penalización 'incluirá' una propuesta de REE a la Dirección General de Política Energética y Minas u órgano competente de revocación de la autorización administrativa otorgada al proveedor para la prestación de los servicios.

En el concreto supuesto que nos ocupa, no discutiéndose el cierto cumplimiento por ARTERIUS de las órdenes de paralización recibidas, de la prueba practicada y obrante en autos entendemos que ha quedado suficientemente acreditado que ARTERIUS no alcanzó el consumo mínimo permanente para todos los periodos tarifarios de al menos 5 MW a que se había comprometido, habiendo sido especialmente significativo al efecto los informes aportados como documentos 7 y 8 de la demanda como lo manifestado por el testigo Sr Abel al contestar a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, valoradas sus declaraciones conforme a lo dispuesto en el art 376 de la LEC , no obrando prueba en contra suficiente. Así mismo se aportaron en la audiencia previa dos correos electrónicos remitidos por la actora al empleado de la demandada Sr. Basilio ( documento 15 a los folios 1.099 y 1.100) en los que ya le indicaba que con la información que en ese momento disponía no alcanzaba los valores de potencia mínima ofertada de 5 MW en ninguno de los periodos tarifarios para ningún tipo de orden de reducción de potencia, sin que alcanzara el porcentaje de consumo en periodo 6 igual o superior al 55% del total de consumo (folio 1.099), y en el segundo con la información que en ese momento disponía no alcanzaba los valores de potencia mínima ofertada de 5 MW en ninguno de los periodos tarifarios para ningún tipo de orden de reducción de potencia ( folio 1.100) enviándole estos correos a título informativo, como se indicaba en los mismos, recordándole a ARTERIUS que el incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados al finalizar la temporada eléctrica era una de las causas susceptibles de incumplimiento a penalizar.

Por otra parte, en el informe remitido por la REED a la Comisión Nacional de la Energía en octubre de 2009 (documento 7), referido al cumplimiento de los distintos contratos de prestación del servicio de gestión de demanda de interrumpibilidad se hace referencia en la lista o gráfico de la página 17 (folio 152) a la hoy demandada como una de las proveedoras que ya había materializado el incumplimiento del contrato. En el informe remitido por la REE a la Comisión Nacional de la Energía en noviembre de 2009 (documento 8), también referido al cumplimiento de los distintos contratos de prestación del servicio de gestión de demanda de interrumpibilidad se hace referencia en el anexo 1 (folio 405) a la hoy demandada. Como consecuencia de los informes indicados en los que se constatan los incumplimientos de ARTENIUS, la Dirección General de Política Energética y Minas inició un procedimiento el 28 de octubre de 2.009 de revocación de la autorización concedida para la aplicación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad y en el mismo revocó la autorización a ARTENIUS por resolución de 23 de diciembre de 2.009. Resolución recurrida por esta en alzada dictándose una nueva el 12 de marzo de 2.010 que anulaba la anterior al declararse caducado el procedimiento de revocación.

La Dirección General de Política Energética y Minas inició un nuevo procedimiento y dictó Resolución el 11 de junio de 2.010, y en base al incumplimiento de ARTENIUS de las condiciones del servicio de interrumpibilidad revocaba la autorización concedida a la demandada para prestar el servicio. ARTENIUS presentó recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de 30 de julio de 2.010.

ARTENIUS frente a la revocación presentó recurso contencioso administrativo que se sigue ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. (documentos 10, 11, 12 de la demanda).

Finalmente debemos reseñar, que Red Eléctrica Española S.A.U, como la liquidación anual coincidía con las liquidaciones mensuales contenidas en el documento 9 no emitió factura alguna de liquidación anual. Sin embargo tras la revocación de la autorización administrativa la actora giró una nueva liquidación anual definitiva de carácter excepcional imponiéndole a ARTENIUS la penalización por incumplimiento emitiendo la factura de 25 de febrero de 2.010 por importe de 684.300,12 euros (documento 14 de la demanda) que es la cantidad que se reclama en el presente procedimiento, al no haber sido abonada por la demandada tras ser requerido de pago por burofax de 26 de febrero de 2.010.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de las consideraciones realizadas y sobre la base de las cuestiones discutidas en el procedimiento y ante esta Sala, lo primero que debemos indicar es que desde luego ni tenemos competencia ni debemos pronunciarnos respecto de las cuestiones de orden o carácter meramente administrativo derivadas y vinculadas al contrato convenido entre las partes en litigio con fecha 28 de agosto de 2008 y prorrogado el 12 de septiembre de 2.008 careciendo por ello de relevancia para la resolución de las mismas la definitiva revocación en su caso de la cualidad de proveedor del servicio de gestión de demanda de interrumpibilidad de ARTENIUS, y ello en tanto que dicha revocación iniciada por la Dirección de Política Energética y Minas, discutida entre los litigantes ante los Tribunales del orden contencioso administrativo, no es el caso que nos ocupa, sino una consecuencia de la penalización pactada en el apartado 2 del punto II de la estipulación Séptima del contrato que vincula a los litigantes al señalar, en la que tras prever las penalizaciones correspondientes en el supuesto de los incumplimientos a que tal apartado se refiere y que relatamos en el fundamento jurídico anterior, se dice que dicha penalización 'incluirá' la propuesta de revocación de la autorización concedida para contratar siendo esta Sala, reiteramos, ajena a dicha cuestión, debiendo resolver tan sólo si la nueva liquidación realizada por REE S.A.U, una vez ya remitida la liquidación final a ARTENIUS y tras recibir esta última su total importe, debe considerarse correcta y si tiene fundamento la reclamación en su caso por aquélla efectuada a ésta para que le reintegre el dinero que le entregó en base a la cláusula penal convenida en el contrato entre ellas pactado, ante el incumplimiento por ARTENIUS con alguna de las obligaciones por ella asumidas en dicho contrato.

Partiendo de los datos anteriores se está en situación de resolver los cuatro primeros motivos del recurso, la cuestión objeto de debate no ha de ser resuelta por la jurisdicción contencioso administrativa, sino por la jurisdicción civil como se ha resuelto hasta la saciedad en primera instancia en los distintos autos dictados por la Magistrado Juez de instancia, cuyas consideraciones sobre la competencia de la jurisdicción civil han sido todas ellas confirmadas y en el mismo sentido debemos pronunciarnos pues la cuestión de competencia ha sido ya resuelta por los autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Sexta del Tribunal Superior de Justicia que han sido aportados por las partes durante la sustanciación del recurso de apelación de fecha 11 de noviembre de 2.013 (aclarado por auto de fecha 20 de febrero de 2.014) confirmado en lo que aquí interesa por auto también firme de 7 de abril de 2.014 en los que se determina:

'Dejar de conocer sobre las consecuencias económicas anudadas a un posible incumplimiento por la recurrente, la mercantil ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA S.L. de las condiciones exigidas para la prestación del servicio de interumpibilidad del suministro eléctrico, y consistentes en la devolución de la suma de 684.300,12 euros de penalización.

Sin embargo seguirá conociendo de la adecuación o no a derecho de la Resolución recurrida del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 30 de julio de 2.010 que confirma en alzada la resolución de la Dirección General de Política Energética y de Minas dictada el 11 de junio de 2.010 sobre revocación de prestación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad, correspondiente a su fábrica situada en Casarrubios del Montee (Toledo).

Se levanta la medida cautelar de suspensión, acordada en el auto de 15 de junio y de 7 de septiembre de 2.012 con devolución del aval, llevando testimonio de este auto a la pieza correspondiente de medidas cautelares.

Resoluciones firmes contra las que no cabe recurso alguno por lo que ya carecen de objeto los motivos del recurso señalados no debiendo por tanto declararse nulidad de actuaciones pretendida, ni volver a resolver la reiterada petición de suspensión del procedimiento.

CUARTO.- Falta de Competencia Territorial. Infracción del artículo 51 LEC

Se vuelve a reiterar en el recurso lo ya resuelto de forma impecable en el fundamento de derecho segundo del auto dictado por la Magistrado Juez de instancia en fecha 15 de junio de 2.012 ( a los folios 732 y siguiente) sobre la competencia territorial de los Juzgados y Tribunales de Madrid en atención la cláusula de sumisión expresa pactada por las partes en el contrato, no teniendo más que añadir la Sala a la fundamentación que en el citado auto se expone y a la que nos remitimos debiendo tenerse en consideración así mismo que de conformidad con el artículo 67 LEC que dispone que contra el auto que resuelva sobre la competencia territorial no se dará recurso alguno y que en los recursos de apelación sólo se admitirá alegaciones sobre competencia territorial, cuando en el caso de que se trate, fueran de aplicación normas imperativas. Que no es el caso por cuanto las partes, ambas dos empresas que en modo alguno pueden ser consideradas desde un punto de vista jurídico consumidores, se sometieron expresamente en el contrato a los juzgados y tribunales de Madrid.

QUINTO.- Falta de Legitimación activa de RED ELECTRICA para realizar la liquidación definitiva derivada de la resolución del contrato de interrumpibilidad. Este motivo del recurso tampoco puede prosperar .

También esta cuestión fue resuelta de forma absolutamente correcta en la instancia en el fundamento de derecho quinto de la sentencia en atención a la normativa aplicable al caso a la que ya nos hemos referido en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, estando legitimada la actora en el artículo 15 de la Orden 2370/2.007. al ser esta la operadora del sistema, sin perjuicio de que no se reclaman liquidaciones sino la penalización pactada en el apartado 2 del punto II de la estipulación Séptima del contrato que vincula a los litigantes, debiendo resolverse tan sólo si la nueva liquidación realizada por REE S.A.U, una vez ya remitida la liquidación final a ARTENIUS y tras recibir esta última su total importe, debe considerarse correcta y si tiene fundamento la reclamación en su caso por aquélla efectuada a ésta para que le reintegre el dinero que le entregó en base a la cláusula penal convenida en el contrato entre ellas pactado, ante el incumplimiento por ARTENIUS de alguna de las obligaciones por ella asumidas en dicho contrato.

SEXTO.- Inexistencia de una deuda vencida, líquida y exigible en el momento de presentación de la demanda.

La cantidad que se reclama está vencida y es exigible, pues se corresponde con las cantidades que la demandada fue percibiendo mensualmente durante el año 2.008-2009.. Es cierto, como igualmente referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, que en las liquidaciones mensuales que fue girando REED a favor de ARTENIUS no incluyó la misma penalización alguna, y que tampoco lo hizo en la liquidación final que le envió; ahora bien, consideramos que ello no obvia el que, constatados por Red Eléctrica Española S.A.U los incumplimientos a que nos hemos referido, realizara la misma una nueva liquidación a ARTENIUS incluyendo las penalizaciones pactadas.

La penalización que REED S.A.U pretende aplicar al realizar la nueva liquidación con resultado cero a ARTENIUS encuentra su amparo en el número 1 del grupo II de penalizaciones a que se refiere la estipulación séptima del contrato entre ellas convenido, que también antes referimos, teniendo amparo y validez la misma en cualquier caso, en lo previsto en el art 1255 del Código Civil , en relación con lo establecido en los artículos 1089 y 1091 del mismo Texto, siendo plenamente vinculante la misma para los contratantes y teniendo fuerza de ley entre ellos.

La penalización contractualmente prevista por los hoy litigantes era 'la pérdida del derecho a la totalidad de la retribución anual RSI y la obligación de devolver todas las liquidaciones mensuales a cuenta que hubiese recibido desde el momento del incumplimiento', estando contemplada en este grupo de penalizaciones a que nos estamos refiriendo la posible refacturación, como textualmente se indica en la misma al hablar de la pérdida de las retribuciones recibidas y la obligación de devolver las liquidaciones a cuenta, y si desde luego se habla de la pérdida de la retribución anual, no cabe duda que tal refacturación puede efectuarse ya una vez percibido el total importe de la liquidación por el proveedor de los servicios objeto de dicho contrato, desde el momento en que se constató el incumplimiento por dicho proveedor de las obligaciones que conllevaran la penalización pactada.

SEPTIMO.- Sobre la aplicación de la cláusula rebús sic stantibus.

La actual jurisprudencia sobre la cláusula rebús sic stantibus se desarrolla pormenorizadamente en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 333/2014 de 30 Jun. 2014, Rec. 2250/2012 . Ponente: Francisco Javier Orduña. ' 2. ....Contexto interpretativo.

3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas 'de equidad y justicia' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 ( n° 827, 2012 ) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la 'crisis económica', supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus.

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación : fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado .

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.

En el marco de la aplicación especializada que se está desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propiamente dichos.

Respecto de la primera conviene destacar que la aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación, comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara 'previsible' en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide. ( STS de 26 de abril de 2013 , núm. 308/2013 ).

Si se repara, esta es la tendencia que es seguida tanto en la regulación de esta cláusula en algunas de la legislaciones europeas, caso del Derecho alemán, en dónde en el párrafo primero del parágrafo 313 no aparece expresamente la nota de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, debiéndose ser inferido de los cambios no previstos por las partes, como en los textos internacionales y de armonización señalados.

En esta línea, para los principios Unidroit la imprevisibilidad deriva de que los acontecimientos, no debieron haber sido previstos 'por la parte en desventaja, ni de que cayeran en su esfera de control'. Los principios de Derecho Europeo de la Contratación (PELL) la configuran respecto de que dicho cambio 'no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato'. En parecidos términos, el Proyecto de la Compraventa Europea, en relación a que dicho cambio 'no se tuvo en cuenta y no pueda esperarse que se tuviese en cuenta' y, en suma, nuestra propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos, que expresamente alude especialmente 'a la distribución contractual o legal de los riesgos'.

Con relación a la resolución de la obligación ( artículo 1124 del Código Civil ) la principal dificultad a la hora de la diferenciación se manifiesta principalmente en la categoría del incumplimiento esencial. En efecto, en el campo jurisprudencial este tipo de incumplimiento ha venido siendo definido como 'la falta de obtención de la finalidad perseguida', 'la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones' e inclusive 'como la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin practico perseguido'. Como puede observarse, referencias que, en mayor o menor medida, también han sido empleadas por la doctrina jurisprudencial en el análisis y definición de la cláusula rebus.

En este sentido, la diferenciación debe precisarse en los distintos fundamentos causales de ambas figuras y en sus diferentes funciones en la dinámica contractual. En esta línea puede afirmarse que las referencias citadas en la categoría del incumplimiento esencial operan en el plano de la resolución como el resultado de un juicio de tipicidad o de valoración entre lo que podemos denominar como causa de contrato (causa contractus, causa negotii), esto es, desde la función económica social del contrato el resultado práctico que quieren conseguir o alcanzar las partes (causa concreta del negocio) y la relevancia que para dicho fin presenta la inejecución o el irregular desenvolvimiento del programa de prestación; se valora tanto el plano de ajuste de los deberes prestacionales realizados con los programados, como el plano satisfactivo del acreedor que informó la celebración del contrato ( STS 11 de noviembre de 2013, núm. 638/2013 ).

De esta forma, en el plano de aplicación de la cláusula rebus, las referencias citadas como definición del incumplimiento esencial (frustración del fin del contrato, quiebra de la finalidad económica, o de sus expectativas o aspiraciones, etc.) no operan como el resultado del anterior juicio de tipicidad o de valoración, exactamente. El contraste se realiza, no desde la causa del negocio propiamente dicha, sino desde la base del negocio y del riesgo normal derivado del contrato, como expresión de la conmutatividad o razón económica del equilibrio contractual del mismo, y la relevancia que para el mantenimiento de dicho equilibrio o razón económica presenta la mutación o alteración de las circunstancias inicialmente previstas. De esta forma, no se valora el plano de la satisfacción del acreedor desde el propósito negocial perseguido, conforme al desenvolvimiento de la relación contractual, sino que en un plano diferente al incumplimiento de la obligación y, por tanto, al desenvolvimiento del programa de prestación, se valora la ruptura del equilibrio contractual por la onerosidad sobrevenida de la relación negocial celebrada. Así, mientras que la resolución atiende a la quiebra o frustración de la finalidad práctica o resultado buscado por las partes, sin perjuicio de que dicha frustración comporte, como es lógico, una valoración económica, la prestación en esas condiciones ya no le es útil o idónea al acreedor, incluso económicamente analizada, la aplicación de la rebus atiende a la quiebra o frustración de la conmutatividad y onerosidad contractual sobre la que se diseñó el resultado práctico querido por las partes.

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc..'

La doctrina jurisprudencial expuesta en relación con el presente caso nos muestra que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha realizado correctamente la concreción funcional y aplicativa de la figura conforme al contexto y a las circunstancias del marco negocial objeto de análisis. En este sentido, su fallo, pese a reconocer la relevancia de la crisis económica, hace referencia a que la crisis ha afectado por igual a todas las empresas, y sin embargo según se infiere de los informes documentos 7 y 8 de la demanda es significativamente alto el porcentaje de cumplimiento de las condiciones de consumo comprometidas. La prueba propuesta por la demandada para acreditar la repercusión de la crisis económica en el concreto contrato concertado por las partes ha sido considerada en la sentencia de instancia insuficiente para acreditar que las circunstancias que sirvieron de base al contrato cambiaran de forma extraordinaria e imprevisible, teniendo en cuenta que el contrato tenía además una duración de un año. Y en la Sentencia la Sra. Magistrado Juez de instancia no se limitó, como se señala en el recurso, a exponer los requisitos necesarios de la aplicación de esta cláusula sin relacionarlos con el caso concreto o a manifestar que la prueba por ella aportada para evidenciar su aplicación era insuficiente, que sin lugar a dudas lo era, sino que fundamentó su rechazo en el estudio de los documentos 7 y 8 de la demanda y en que era posible subsanar el desequilibrio tal y como declaró el Sr. Abel en el acto del juicio.

A lo que ha de añadirse que si la demandada concertó voluntariamente este tipo de contrato era ella quien debía efectuar sus previsiones de consumo de electricidad y su posibilidad de concertar el mismo con REED no pudiendo ampararse en una alteración de circunstancias económicas propias cuando da los datos para efectuar el informe de idoneidad en base al cual es autorizada por la Dirección General de Política Energética y Minas. A los folios 105 y 106.

OCTAVO.- Sobre la moderación de la cláusula penal. Cumplimiento de la esencia del servicio de interrumpibilidad. Cumplimiento de las órdenes de reducción de potencia y desviación mínima del consumo de 5 MW.

Llegados a este punto conviene que recordemos que conforme a lo dispuesto en el art 1255 del Código Civil las partes pueden convenir en un contrato las cláusulas y condiciones que consideren pertinentes siempre que no sean contrarias a la ley o el orden público, de forma que la cláusula penal contenida en el apartado II, punto 1, de la estipulación séptima del contrato pactado entre las partes en litigio, es una cláusula válida y eficaz, que tiene una función punitiva y liquidatoria, según autoriza el artículo 1152 del Código Civil , para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato a que expresamente se refiere.

La pena que se pacta habrá de sustituir los daños y perjuicios, y tiene un fin que es evitar o eximir de tener que acreditar cuáles hayan sido o podrán ser los mismos.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 1 de octubre de 2010 -reiterada en la 4 de abril de 2012- declaró que era doctrina jurisprudencial en relación a la cláusula penal que 'tampoco se permite moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado', porque la previsión contenida en el artículo 1154 del Código Civil 'descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 ).

La sentencia nuevamente ha incidido en la clave de la cuestión debatida en el fundamento de derecho sexto, y ha interpretado la Sra. Magistrado Juez de Instancia de forma absolutamente racional y lógica la prueba practicada al señalar que 'en ninguno de los periodos tarifarios cumplió ARTENIUS su deber de consumo mínimo, pues los incumplimientos son en todos los periodos y para los cinco tipos de órdenes...debiendo recordarse que sin tal consumo mínimo la eventual reducción de potencia carecería de eficacia, por lo que se incumple así la finalidad propia del contrato, la capacidad de una rápida y sustancial reducción de consumo de energía eléctrica por parte de ARTENIUS... que es el único fin del sistema de interrumpibilidad y la única causa de las importantes retribuciones recibidas por ARTENIUS.'

Siendo incumplimiento esencial del contrato no cabe la moderación de la cláusula penal libremente pactada por las partes.

NOVENO.- Infracción del artículo 394.1 de la LEC , al condenar la Sentencia recurrida en costas a ARTENIUS cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

El sistema general en materia de costas contenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el del vencimiento objetivo, por lo que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazados todos sus pretensiones; y si fueran estimadas se impondrán a la demandada. Pero este principio general no es absoluto ya que el mismo precepto recoge una excepción, cual es, 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', excepción supeditada a la concurrencia de dichas dudas, que han de ser de cierta intensidad no pudiendo convertirse la excepción en regla general mediante una ampliación excesiva y desproporcionada de la expresión transcrita, no siendo admisible equiparar las dudas con las incertidumbres subjetivas que puedan albergar las partes sino que han de ser objetivas, constatables y vinculadas a la controversia que haya de ser resuelta.

Entiende este tribunal que no es de aplicación la excepción por cuanto la reclamación efectuada por la parte actora basada en la existencia de un contrato que vinculaba a las partes de carácter privado que preveía una penalización para el caso de incumplimiento no supone ni ha supuesto en la instancia duda de hechos ni de derecho alguna. Que se suscitara una cuestión de competencia de oficio tampoco suscitó duda alguna a la Juzgadora de Instancia, cuestión esta que no ha afectado al fondo del asunto debatido en la resolución que se recurre.

Por lo que antecede, el recurso debe ser totalmente desestimado, confirmando la sentencia apelada.

DECIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la apelante en virtud de lo que dispone el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado en representación de ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA S.A.U. frente a la sentencia dictada por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, en autos de juicio ordinario 1.655/2.011 en fecha 22 de julio de 2.013 de que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.