Sentencia Civil Nº 72/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 570/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE TORROX
JUICIO DE MENORES Nº 737/12
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 570/14
S E N T E N C I A Nº 72/15
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. Nuria A. Orellana Cano
En la ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil quince .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Menores nº 732/12 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torrox, seguidos entre Dña.
Macarena , representada en el recurso por el Procurador D. José Carlos González Fernández y defendida por
la Letrada Dña. Raquel Gómez Losada, y D. Jeronimo , representado en el recurso por la Procuradora Dña.
Rocío Jiménez de la Plata Javaloyes y defendido por el Letrado D. Sebastián Navas Domínguez, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el presente juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Torrox se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2013 en el juicio de Menores nº 737/12 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice asi: ' FALLO.- SE APRUEBAN DE FORMA DEFINITIVA LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1º. Ambos progenitores ejercerán conjuntamente la patria potestad del hijo común menor de edad, atribuyéndose la guarda y custodia del mismo a la madre, Dª. Macarena .

2º. D. Jeronimo hasta que el menor cumpla los tres años de edad tendrá en su compañía a su hijo los fines de semanas alternos, sábados y domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas (sin pernocta).

Asimismo estará en compañía del menor dos días intersemanales que en defecto de acuerdo serán los martes y los jueves desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Una vez que el menor cumpla los tres años de edad: -Se mantienen los dos días intersemanales con el horario fijado. Los fines de semanas alternos el padre podrá tener en su compañía a su hijo desde el viernes desde la salida del centro escolar o de la actividad extraescolar hasta el domingo a las 20:00 horas (con pernocta).

-Los períodos vacacionales del menor en Navidad, semana blanca y Semana Santa se dividirán por mitad, fijándose como punto inicial el día en que finalizan las clases y como punto final el día anterior al comienzo o reanudación de las mismas.

Las vacaciones de verano se circunscribirán a los meses de julio y agosto y entre los tres y cinco años del menor se dividirán por quincenas, una vez que cumpla los cinco años, las vacaciones de verano se dividirán por mitad.

En defecto de acuerdo y respecto a todas las vacaciones, le corresponderá elegir período o quincena los años pares a la madre y los impares al padre.

Tanto en los días intersemanales, en los fines de semanas alternos y en los períodos vacacionales, la recogida y entrega del menor se realizará por el padre en el domicilio materno y si éste no pudiera, se llevará a cabo por un familiar u otra persona de confianza de las partes.

3º. D. Jeronimo en tanto no mejore su situación económica, abonará en concepto de pensión de alimentos a su hijo la cantidad de 125euros mensuales, que deberá ingresar en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe, de forma que dicha suma será revisable según las variaciones que experimente el IPC en el período anual que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad.'(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D.

Pero Ángel León Fernández en nombre y representación de D. Jeronimo , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando solo el segundo escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 27 de Enero de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia se limita a aprobar de forma definitiva las medidas que se adoptaron en el auto dictado el 16 de Abril de 2013 en sede de medidas provisionales y que recogieron los acuerdos a los que habían llegado los progenitores en la vista celebrada respecto al menor Alexis (de once meses de edad cuando se inicia el procedimiento), entre las que se encuentran que la guarda y custodia del menor se atribuye a la madre con un régimen de visitas a favor del padre sin pernocta hasta que el hijo cumpla los tres años . Recurre esta sentencia D. Jeronimo a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida del menor entre ambos progenitores y, subsidiariamente, se establezca la pernocta del menor con el padre, lo que fundamenta en que las partes no llegaron a acuerdo alguno respecto de dicha cuestión y que el sistema que se propugna beneficia mas al menor.



SEGUNDO .- Esta Sala tiene reiterado que el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídicoprivadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla «ex officio» a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina, el recurso procede ser desestimado pues habiéndose llegado a un acuerdo entre los progenitores en sede de medidas provisionales sobre las medidas adecuadas para el cuidado del hijo menor, en el acto de la vista del procedimiento de divorcio, celebrado dos meses después, ni se practicaron pruebas ni se hicieron alegaciones en relación a los perjuicios que al menor pudiera estar causando dicho sistema ni de los beneficios que le pudiera acarrear su cambio, siendo en este recurso cuando se alega la teoría de que el sistema de guarda compartida beneficia en general a los hijos, con olvido absoluto de que el principio favor filii precisamente implica que las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, doctrina reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y así, la Sentencia de 10 de Enero de 2011 es clara al establecer que no es el interés de los progenitores, sino el de los hijos, el que debe primar cuando se discute la conveniencia o no de establecer la guarda y custodia compartida de los hijos, al decir: ' En el recurso interpuesto se destacan de modo genérico las virtudes del sistema de guarda y custodia compartida considerando que este sistema ha de prevalecer sobre cualquier otro. Sin embargo, hay que precisar que todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores ', y, en igual sentido, la STS de 29 Abril de 2013 sienta como doctrina jurisprudencial: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.' Por otra parte consta en las actuaciones la incoacción de Diligencias Previas nº 2072/12 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer por presunto delito de malos tratos del ahora recurrente contra la madre del menor, a raiz de denuncia formulada el 18 de Diciembre de 2012 por la madre, y al respecto, el artículo 92.7 CC dispone: 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. En en la presente litis no constan las resoluciones que hayan podido recaer en dicho procedimiento en virtud de las cuales el recurrente ya no esté incurso en procedimiento penal o que hagan que no existan indicios fundados de violencia doméstica, los que sí resultan de la denuncia y de la incoacción de las referidas diligencias penales, con lo cual, permanece la prohibición legal de establecer la guarda y custodia compartida del hijo, precepto analizado por la STS 7 Abril de 2011 que recuerda como, además de establecer que no procederá esta guarda cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal del tipo de los previstos en la primera parte de este párrafo, a continuación añade que 'tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica' .



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Pedro Ángel León Fernández en nombre y representación de D. Jeronimo contra la sentencia dictada el 20 de Junio de 2013 en el Procedimiento de Menores nº 737/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox , debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.