Sentencia CIVIL Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 526/2014 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000072/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Jose Arsuaga Cortazar.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 1105 de 2013, (Rollo de Sala número 526 de 2014), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Santander, seguidos a instancia de Alimentos Gongelados Frio S.L., contra la entidad Bankinter S.A.

En esta segunda instancia han sido parte apelante: ALIMENTOS CONGELADOS FRIO S.L., representado por la Procuradora Sra. De la Lastra Olano y asistido por la Letrado Sra. Muñoz Menéndez; y parte apelada BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Sra. Ibañez Bezanilla y asistida por el Letrado Sr. Alegria de la Colina.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO: Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. De la Lastra en representación de Alimentos Congelados Frio S.L. (ahora denominada Anchoas y Conservas del Mar S.L.U.) contra la entidad bancaria Bankinter S.A., absuelvo a esta de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda. Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen, y

PRIMERO: Al amparo del art. 31 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago (LSP), la parte actora reclama de la entidad demandada la cantidad de 32.894,77 euros, importe de las operaciones de pago hechas en beneficio de un tercero que se relatan en la demanda, fundamentándose su pretensión en la falta de autorización para tales operaciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que tales operaciones sí estaban autorizadas tácitamente y formularse la reclamación transcurrido el plazo de ocho semanas establecido en el art. 33 LSP .

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la demandante que se funda esencialmente en estimar que existe una errónea valoración de la prueba en cuanto se advierte la existencia de un consentimiento tácito para la ejecución de las operaciones litigiosas, que se infringe la doctrina de los actos propios en cuanto la demandada admitió -antes del procedimiento judicial- la procedencia del importe reclamado, y finalmente que la reclamación formulada se encuentra dentro dl plazo de trece meses señalado en el art. 29.2 LSP .

Al recurso se opone la parte demandada apelada, solicitando -pese a las discrepancias que manifiesta respecto de la sentencia- su confirmación.

Previamente a la resolución del recurso planteado por la parte demandante-apelante, debe resaltarse que la falta de conformidad del demandado-apelado con la sentencia de instancia es irrelevante, porque los recursos deben dirigirse contra lo resuelto, no contra los fundamentos, y lo aquí resuelto no le causa gravamen alguno.

SEGUNDO: Como quiera que el primer motivo del recurso viene referido a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos por el juez a quo, es oportuno poner de manifiesto los más relevantes para la resolución de este pleito. Los mismos, bien son indiscutidos para las partes, bien resultan de la revisión de la prueba practicada, lo que es posible en esta segunda instancia. En todo caso, son los siguientes:

Desde el 30/6/2009 se han cargado en la cuenta corriente de que la parte actora tiene abierta en el banco demandado los recibos girados por Conservas Gonsal SL.

Así se deduce claramente del documento nº 2 de los de la contestación.

De acuerdo con esa práctica, entre el 2/1/2012 y el 5/3/2012 se cargaron en dicha cuenta nueve recibos girados por Conservas Gonsal SL a través de Caja Navarra por un importe total de 32.894,77 euros.

Este es un hecho indiscutido para los litigantes.

Mediante correo electrónico del 22 de agosto de 2012 la demandante solicitó a la demandada la devolución de, entre otros, los recibos emitidos por la Conservas Gonsal SL a través de Caja Navarra y que justifican la reclamación de este procedimiento.

Se trata igualmente de un hecho no controvertido para las partes.

En cumplimiento de esa petición, la entidad demandada intentó reiteradamente la devolución de los recibos ante Caja Navarra, lo que no fue admitida por ésta por considerar que las remeses se presentaron fuera de plazo.

Se desprende claramente de la información facilitada por Caixabank SA el 14/5/2014.

La parte demandada no puso de manifiesto que la devolución no se producía por esa presentación extemporánea, sino atribuyéndolo a que no era el procedimiento habitual debido al importe, a la especialidad del caso, o a un impreciso montón de reticencias, según resulta del correo electrónico del 4 de octubre de 2012, en el que Bankinter informaba a su cliente que 'el saldo esta en una cuenta interna de bk, por eso no te preocupes, en cuanto me lo autoricen te lo ponemos en tu cuenta corriente'.

Este hecho se justifica mediante el correo mencionado, aportado como documento nº 14 de la demanda.

La demandante no autorizó expresamente a la demandada la ejecución de las operaciones de pago hechas en beneficio de Conservas Gonsal SL a las que se refiere este procedimiento, si bien cabe afirmar la existencia de una autorización tácita suficiente para la domiciliación de cargos como los que dan origen a este procedimiento.

Sin lugar a dudas, la existencia o no de autorización al banco para descontar los recibos de Conservas Gonsal SL es la cuestión fáctica esencial en este pleito. Claramente incumbe a Bankinter probar que su cliente le había autorizado a realizar los cargos y, de no conseguir demostrarlo, soportar las consecuencias perjudiciales que para la entidad financiera resulten de esa falta de prueba. Ni siquiera se plantea que el discutido consentimiento de la demandada fuera expreso y que de él quedara constancia en papel o en cualquier otro soporte duradero, sino que, como hace el juez a quo, se sostiene que el consentimiento era tácito. Para afirmar ese consentimiento presunto es necesario, como recomienda el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en su Memoria del Año 2012, hacer una valoración prudente e individualizada acerca de la naturaleza y/o actividad de las partes (librador y librado de los recibos), homogeneidad de los importes, cadencia de cargos y demás circunstancias concurrentes; dicho de otro modo, que la existencia de una domiciliación tácita debe ser ponderada y no entendida en sentido amplio. En consideración a esos numerosísimos cargos indiscutidos que se venían sucediendo desde 2009, iniciados por la beneficiaria sin protesta -al menos no generalizada de la parte actora-, cantidad, tiempo, operativa, etc. cabe, por la vía de la presunción, dar por demostrada la realidad de esa autorización tácita.

Consecuentemente con todo lo anterior no se advierte errónea valoración de la prueba en la apreciación que el juez a quo hace de la existencia de un consentimiento tácito para la ejecución de las operaciones de pago que dan lugar a este pleito.

Ese consentimiento tácito es además eficaz. Esto es así, porque como enseña la STS de 13/3/2013 siguiendo a otras en el mismo sentido'El consentimiento que debe ser otorgado para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento'. Y es que además ese consentimiento tácitamente prestado a las primeras operaciones de pago (junio de 2009) mantuvo su valor tras la la entrada en vigor de la LSP (4-12-2009), según resulta de la DT 3ª.4 LSP cuyo primer inciso dispone que'Los instrumentos de pago, las órdenes recurrentes y los consentimientos emitidos antes de la entrada en vigor de la presente Ley, incluidas las domiciliaciones de adeudos, seguirán siendo válidos y se entenderán en los términos acordados, incluso tácitamente, con el usuario de los servicios de pago, salvo que sean modificados por el mismo';De la literalidad de esta norma se deduce con suficiente claridad que los consentimientos para el servicio de pago que se hubieran prestado con anterioridad a la LSP,'incluso tácitamente',conservaron su validez tras la entrada en vigor de la ley.

Constatado que existió un consentimiento, prestado de manera tácita, por la sociedad demandante y que el mismo es eficaz para la realización de operaciones de pago, debe desestimarse el primero de los motivos del recurso de apelación.

TERCERO: La parte apelante sostiene que la sentencia recurrida infringe la doctrina de los actos propios en cuanto la demandada admitió -antes del procedimiento judicial- la procedencia del importe reclamado.

Es constante la jurisprudencia que establece que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Consecuentemente con esta doctrina jurisprudencial, no puede inferirse del hecho de que la parte demandada pusiera de manifiesto que la falta de devolución obedecía a que no se trataba del procedimiento habitual debido al importe, a la especialidad del caso, a un montón de reticencias, y que en cuanto se autorizara, se retrocederían los cargos, no constituye para Bankinter ni compromiso firme de devolución de los cargos ni renuncia a formular cualquier excepción a eventuales reclamaciones de su cliente tendentes a tal devolución.

No se advierte por lo tanto infracción alguna de la doctrina de los actos propios, y este motivo del recurso debe ser también desestimado.

CUARTO: El tercer y último motivo del recurso de apelación consiste en denunciar la infracción legal cometida, pues la parte estima que la reclamación formulada se encuentra dentro del plazo de trece meses señalado en el art. 29.2 LSP .

Como claramente expone el juez a quo en su sentencia, la LSP regula el derecho de los clientes a ordenar la devolución de los recibos cargados en cuenta, distinguiendo dos plazos en función de si el cargo en cuenta estaba, o no, previamente autorizado.

- Si no estaba autorizado, cuando el cliente tenga conocimiento de que se ha producido, deberá comunicarlo a la entidad a fin de poder obtener rectificación sin tardanza injustificada; salvo en los casos en los que la entidad no le hubiera proporcionado o hecho accesible la información correspondiente a la operación de pago, la comunicación deberá producirse en un plazo máximo de trece meses desde la fecha del apunte -se puede pactar un plazo inferior si el usuario no fuera consumidor ( art. 29 LSP ).

- Si estaba previamente autorizado, el art. 33 LSP establece que, salvo pacto, el ordenante solo tendrá derecho a devolución en los supuestos en los que se dio la autorización pero no se especificó el importe exacto de la operación de pago y dicho importe supera el que el ordenante podía esperar razonablemente teniendo en cuenta las circunstancias. El plazo máximo para dar esta orden de devolución es de ocho semanas, contadas a partir de la fecha de adeudo de los fondos en la cuenta del cliente.

Una vez expuesta la normativa de aplicación, como quiera que el cliente demandante interesó la devolución transcurridas las ocho semanas a las que se refiere el artg. 33 LSP, había claramente decaído en su derecho de interesar esa retrocesión de los cargos hechos a cuenta de Conservas Gonsal SL y con los que no estaba conforme.

De esta manera se justifica la desestimación del tercero y último de los motivos del recurso de apelación.

QUINTO: La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alimentos Congelados Frios S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-