Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 385/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 385/2015

Proc. Origen:Juicio: Custodia compartida. Pensión alimentos. Atribución cargas.

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 72/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DIAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a once de marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 385/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio de Custodia compartida. Pensión de alimentos. Atribución cargas, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDADO: DON Arsenio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. VAZQUEZ MENDEZ; como APELADO/DEMANDANTE: DOÑA Verónica , representado por el/la Procurador/a Sr/a. VILLALBA LOPEZ Y El MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 30 de abril de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que estimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Villalba en la representación de Dña. Verónica contra D. Arsenio representado por el Procurador Sr. Vázquez Méndez siendo parte el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por concurrir causa legal de divorcio con los efectos inherentes a la anterior declaración, y a falta de acuerdo entre los cónyuges las siguientes medidas:

1.-El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Ferrol, se atribuya a las hijas del matrimonio y a la esposa junto con el ajuar y mobiliario doméstico, con la obligación del esposo de abandonarlo llevando consigo sus efectos personales

2.-La guarda y custodia de las hijas menores se atribuya a la madre

3.-Se eleva a definitivo el régimen de visitas fijado a favor del padre en el auto de 7 de febrero de 2014

4.-El padre contribuirá a la manutención de las menores en la cuantía de 500€ (250€ por cada hija). y la mitad de los gastos extraordinarios en los términos que constan en la presente.

No ha lugar a condena en costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Arsenio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio se recurren en apelación por parte del ya ex marido demandado los pronunciamientos referidos a la atribución a la ex esposa de la guarda y custodia de las hijas comunes, la cuantía de los alimentos para éstas, y la denegación de sus pretensiones compensatorias sobre las cargas o préstamos. Se pretende en el primer caso una custodia compartida semanalmente, con visitas intersemanales y régimen de vacaciones, corriendo cada parte con los gastos alimenticios y los extraordinarios por mitad. En el segundo caso, de mantenerse la custodia a la madre, se pretende reducir la pensión alimenticia a 125 euros mensuales o sino a los 200 por cada hija que habría pedido el Ministerio Fiscal. Y el tercer caso se pide que la demandante pague el 100% de los préstamos con cargo a la parte de los beneficios de la farmacia que le corresponderían al apelante.

A ello se opone la ex esposa y el Ministerio Fiscal quienes pidieron la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Considera el apelante que las malas relaciones a que se refiere la sentencia serían por voluntad de la demandante y algo habitual en las crisis matrimoniales. Aquélla la habría ofrecido a cambio de ceder él los derechos en la farmacia. El Ministerio Fiscal habría pedido en la fase provisional la custodia para la madre pero sin descartar la compartida. El tiempo transcurrido no lo impediría. Él habría abandonado el hogar para evitar roces y tensiones. Y la custodia compartida sería de interés para las hijas, y económicamente pues no existiría margen para una pensión de su parte. A lo que añade como hecho nuevo que la madre habría pasado a trabajar a tiempo completo y no podría ocuparse en exclusiva.

Se desestima el motivo de apelación.

Se trata de una cuestión delicada en la que prevalece el verdadero interés de las hijas menores, por encima de los deseos y discrepancias de padre y madre. La Ley no fija al respecto más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades y las especialidades aplicables a esta clase de procesos en materia de hijos menores de edad y otras de orden público, al permitir el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. Es por ello que el tribunal puede también valorar la situación antecedente, el devenir de los acontecimientos y la existente al sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento. Decisiones razonables en beneficio de los menores.

La guarda y custodia compartida es una de las varias modalidades admitidas en nuestra Ley, aunque los cónyuges o el Ministerio Fiscal estén en desacuerdo al respecto.

La STS de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , dice que 'se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y una participación en igualdad de condiciones.

Aunque no tiene que ser un régimen excepcional o subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 Código Civil ), tampoco el sistema compartido tiene que ser necesariamente más beneficioso, al tenerse que ponderar las circunstancias de cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii (así la STS de 12/1/2012 ), y los criterios al uso recordados por la jurisprudencia, a la falta de un listado en el Código español. Así en la STS de 8 de octubre de 2009 , y otras posteriores como las de 10 y 11 de marzo de 2010 .

En palabras de la STS de 29 de abril de 2013 : 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir que para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( STS de 14/10/2015 ).

En el caso enjuiciado que ahora nos ocupa, el Ministerio Fiscal pidió y apoya la decisión judicial sobre la custodia a la madre, también se le atribuyó en el auto de medidas provisionales de febrero de 2014, ya antes las hijas habían quedado bajo la madre cuando la ruptura y marcha de casa del padre en noviembre de 2013, han seguido con ella a todo lo largo del proceso. Esa custodia ha resultado estable y beneficiosa para las hijas durante todo el tiempo trascurrido. Y existen problemas de relación y falta de diálogo entre los progenitores, en cierta medida admitidos en el mismo recurso de apelación, y puestos de manifiesto en el proceso y acto del juicio, en lo tocante a las hijas, por lo que son previsibles las dificultades de una custodia compartida en detrimento del bienestar de las menores pues, si bien no requiere una bondad y sintonía total, sí aconseja un respeto y un mayor entendimiento y colaboración o implicación mutua para desarrollar las responsabilidades parentales bajo dicho sistema de custodia. Y por otro lado el trabajo en la farmacia de la madre no es obstáculo a la llevanza adecuada de la custodia exclusiva de su parte y sí más bien el del padre en el supuesto de una custodia compartida.

TERCERO.- Pensión alimenticia.

La parte apelante considera excesiva la cantidad de 500 euros mensuales para los alimentos de las hijas, teniendo en cuenta sus ingresos, haber dejado el padre de la ex esposa de llamarle para realizar las colaboraciones profesionales que hacía, dejando de percibir los aproximadamente 500 euros trimestrales a que se refiere la sentencia. Además, la demandante habría ampliado su trabajo a jornada completa. También estaría el pago de su parte de las cargas o préstamos, y que ella se quedaría con los beneficios de la farmacia.

Se desestima el motivo del recurso aunque, como sucede con bastante frecuencia, quepan distintos puntos de vista y factores al respecto de la cuantía más justa en las circunstancias del caso.

La obligación básica alimenticia para mantenimiento de los hijas comunes corresponde al padre y a la madre, en una justa proporcionalidad a las reales posibilidades de cada uno, si bien que en el caso de ella compute mayormente en especie por su asistencia y cuidados mayores derivados de la guarda y custodia. Aparte de que, como ya consideró la juzgadora de instancia, la posición económica entre ambos es bastante parecida. Y la necesidad de amortización de la financiación de la oficina de farmacia es otro hecho.

En el presente caso, no nos parece que excesiva la cantidad de 250 euros mensuales por hija. La diferencia con lo pedido por el Ministerio Fiscal es de 50 euros por cada una, y las remuneraciones que el apelante dejaría de percibir por las colaboraciones con su ex suegro algo más de 160 euros al mes. Aun así, después de pagar los alimentos y la mitad de los préstamos, le restarían libres unos 815 euros mensuales. Y viviría con su madre.

CUARTO.- La cuestión del pago de los préstamos y la compensación de la parte correspondiente al ex marido con la parte de los beneficios de la farmacia de la que considera ser cotitular, no puede prosperar en este proceso matrimonial, todo ello sin perjuicio lo que en su caso pueda plantearse y resolverse en la liquidación del régimen económico matrimonial.

En el supuesto de cotitularidad ganancial y administración por un solo cotitular sin repartir beneficios al otro podría dar lugar, aparte de medidas sobre la administración, a lo previsto en el artículo 1408 del Código Civil : 'De la masa común de bienes se darán alimentos a los cónyuges (...) mientras se haga la liquidación del caudal inventariado y hasta que se les entregue su haber; pero se le rebajarán de éste en la parte que excedan de los que les hubiesen correspondido en razón de frutos y rentas' (no se trataría propiamente de alimentos entre cónyuges, incompatibles con el divorcio, sino de reparto con cargo a bienes que serían comunes, a fijar por los tribunales ante el desacuerdo de los titulares proporcionadamente a las circunstancias de cada caso, desde la disolución hasta la liquidación definitiva y con el alcance fijado en dicho artículo). Sin embargo, tal cotitularidad se trata de algo controvertido, no aceptado por la contraparte, y tanto eso como la compensación pedida ha de dilucidarse en otro foro.

Sobre el pago de los préstamos ya la sentencia del Juzgado habló de las deudas gananciales y la cuestión no es materia propia de las medidas a tomar en la sentencia de divorcio, conforme a la jurisprudencia asentada por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 28 de marzo de 2011 , pues el pago de las cuotas constituiría una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1362.2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91.

QUINTO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso, aunque resulte justificado no hacer mención de las costas de esta segunda instancia por la delicada materia tratada y circunstancias del caso ( art. 398 en relación al 394 LEC ). Todo ello con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención de las costas de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.