Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 78/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0094422

Recurso de Apelación 78/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 750/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Rita

PROCURADOR D./Dña. JACOBO GARCIA GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 750/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante - demandada, representada por la Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. Rita apelada - demandante, representada por el Procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/07/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: 1º.- Estimo la demanda formulada por la representación de Dª Rita contra Bankia S.A. 2º.- Declaro la nulidad del contrato de adquisición de 60 Ob. Subordinadas Cajamadrid 2010-1, suscito, originariamente, por Dª Clemencia y Cajamadrid, con fecha de recepción 6/5/2010, por error invalidante en el consentimiento, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, e incrementando estas cantidades con el interés legal. Nulidad que se extiende a las operaciones derivadas de la misma, en particular a canje forzoso/obligatorio que haya tenido lugar. 3º.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida.

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Rita formuló demandada contra Bankia, S.A., solicitando la declaración de nulidad del contrato de obligaciones subordinadas de fecha 6 de mayo de de 2010 por error en el consentimiento y la condena de la demandada a restituir a la actora la cantidad de 60.000 ?, e intereses legales desde la fecha de la contratación hasta su total satisfacción, abonando la actora los intereses pagados por la demandada. Asimismo solicitó la declaración de nulidad de la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas en acciones de Bankia, S.A., con la consiguiente devolución de los títulos canjeados por ésta. Con carácter subsidiario ejercitaba acción resolutoria por incumplimiento de los deberes de información y asesoramiento, solicitando así la condena a Bankia a la indemnización de los daños y perjuicios causados consistente en la restitución reparatoria de la cantidad de 60.000 ? más el interés legal, a cuyos importes habrá que deducir las cantidades percibidas como intereses abonados por Bankia.

La sentencia de primera instancia considera probado por no haber sido controvertido que Dª Clemencia , de la que la actora es heredera y en calidad ejercita la acción, en el momento de la contratación de los productos litigiosos era mujer jubilada, con 80 años de edad, que dedicó su vida a trabajar como técnico de laboratorio en una empresa farmacéutica, como también que era cliente de Caja Madrid desde hacía muchos años y siempre confió su dinero en productos seguros, si bien desde el año 2009 la demandada le colocó participaciones preferentes e incluso con ocasión de la OPS de Bankia el vendieron 20.000 ? en nuevas acciones de la demandada. A este respecto aprecia que la demandada no ha opuesto el carácter de inversor profesional de la Sra. Clemencia ni de la propia actora, y que las participaciones preferentes fueron ofrecidas por la demandada, cuyo extremo no ha sido discutido por ésta. Considera por ello que la adquisición de ese producto no implica que pasara a tener un perfil arriesgado, pues no implica que conociese su naturaleza, su comportamiento en el mercado y sus riesgos. Partiendo de la documental aportada no puede desprenderse la necesaria información sobre las obligaciones subordinadas, ni tampoco del test de conveniencia en el que aparecen marcadas con medios electrónicos las respuestas. Concluye en definitiva que no se ha desvirtuado por la demandada que la iniciativa de la inversión partió de la entidad financiera, ni consta acreditado que cumpliera la obligación de informar debidamente de la operación contratada atendido el perfil de la Sra. Clemencia , lo que provocó un error en ésta excusable. Por otra parte razona que ha de considerarse a la misma como cliente minorista y que ofrecidos los productos por el personal de la oficina bancaria, no se ha acreditado que se le hiciera un test de idoneidad, sino exclusivamente de conveniencia. Estima procedente la declaración de nulidad del contrato de adquisición de 60 obligaciones subordinadas suscrito originariamente por Dª Clemencia -causante de la actora- por erro invalidante, con extensión de la nulidad a las operaciones derivadas de la misma, en particular el canje forzoso que haya tenido lugar, y con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal. En consecuencia, estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda. En primer lugar reproduce la excepción de caducidad por entender que el cómputo del plazo de cuatro años debe comenzar desde la suscripción de la orden hasta la interposición de la demanda. Asimismo alega en síntesis que contra lo apreciado la suscripción se verificó en el marco de un contrato de depósito y administración de valores y de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución, pero no prestó servicios de asesoramiento y cumplió los requisitos previstos en la normativa vigente, quedando obligada a la custodia y conservación. En el motivo segundo alega error en la valoración de la prueba por entender en síntesis que la practicada no acredita el error apreciado, sino al contrario que la causante de la actora fue informada de los riesgos del producto y estaba en perfectas condiciones de entender las características de los títulos que decidió suscribir con el propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Añadiendo que la firma de un contrato prescindiendo de su lectura generará error en el consentimiento pero éste sólo será imputable a la propia imprudencia de quien lo padece y afirma que basta una simple lectura de la documentación facilitada por la entidad ahora apelante para conocer el alcance de los riesgos de la inversión realizada. Asimismo alega error en relación con la carga de la prueba argumentando que la prueba de la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos correspondía a quien lo alega, entendiendo además que no ha quedado probado. Alega que contra lo apreciado cumplió su obligación de informar haciendo entrega de los documentos en el que el cliente manifiesta haber recibido la información precontractual específica de las obligaciones subordinadas; información de las condiciones de prestación de servicios de inversión; resumen de la emisión de obligaciones subordinadas, en donde se exponen detalladamente las características y riesgos relevantes del producto a tener en cuenta por el inversor; y ha cumplido con la obligación de realización de un test de conveniencia. Añade que no resultaba exigible la realización de un test idoneidad, en cuanto no hay asesoramiento. También alega que se está en todo caso ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical. En el motivo octavo alega inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas. En el motivo noveno alega inexistencia incumplimiento contractual que dé lugar a la resolución del contrato, insistiendo el cumplimiento de sus obligaciones. Finaliza el recurso solicitando la imposición de las costas de la primera y de la segunda instancia a la parte ahora apelada.

SEGUNDO.-Es cierto que el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad es el de la consumación del contrato, pero este momento, como se expresa en la STS de 27 de marzo de 1989 [ROJ: 2172/1989 ] entre otras muchas, no puede confundirse con el de su perfección, pues aquélla sólo tiene lugar cuando estén cumplidas completamente las prestaciones de ambas partes. Además, en supuestos de contratos de tracto sucesivo, como lo es el de suscripción-venta de obligaciones subordinadas, no comienza el plazo en el tiempo en que se concertó. En este sentido la STS del Pleno, de 12 de enero de 2015 [ROJ: STS 254/2015 -ECLI: ES: TS:2015:254; Rec. 2290/2012 ], al examinar el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos, como es el caso, por error en el consentimiento declara que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato (...) No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. (...) la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'». (...) Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.Y en el presente caso suscrito el contrato el día 6 de mayo de 2009 tenía previsto su vencimiento el día 7 de junio de 2020, y además, al menos, hasta el año 2010 la Sra. Clemencia percibió intereses, por lo que el cómputo no podría iniciarse sino desde esa fecha en que la misma pudo conocer el riesgo asumido en su inversión.

TERCERO.-A fin de resolver las cuestiones planteadas en el recurso interesa recordar ahora el carácter complejo del producto objeto del contrato (que exige ciertos conocimientos técnicos para su comprensión), de riesgo y afección a la normativa del mercado de valores, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa, a prestar una detallada información antes del contrato y con debida claridad en el momento de perfección del mismo. En el presente caso, teniendo en cuenta la fecha de contratación de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas habrá que atender, principalmente, a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID' (Markets in Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), cuya Ley, en sus arts. 5 al 8 se refieren a la necesaria información para entender incorporadas al contrato las cláusulas del mismo, así como a las reglas de interpretación, y en su art. 2 viene a establecer comprendidos dentro de su ámbito los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo. Por ello resulta especialmente relevante el cumplimiento de las normas de conductas impuestas en los arts. 78 y siguientes a las entidades de crédito, referentes al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, así como de asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el art. 79 LMV impone unas normas de conducta que se desarrollan en el art. 79 bis LMV consistente en prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -test de conveniencia-, así como a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' .Tal deber tiene como fundamento la protección del inversor (principio básico y rector de la reforma operada por la ley 47/2007) que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el art. 79.3 bis, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Asimismo es aplicable al caso el RD 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Así, establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

El art. 60 de dicho RD 217/2008 regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 prevé la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de dichos instrumentos, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con las condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Con relación a la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.6 bis LMV que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, aunque en el caso (que no es el presente) de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. Y el art. 73 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79.7 bis LMV, las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del mismo RD se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. En su apartado 1 dispone que a los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

De la normativa aludida se desprende la trascendencia de la exigible puesta a disposición de los clientes de información sobre la entidad que le presta servicios de inversión u ofrece dichos productos y sobre las condiciones aplicables en la prestación de los mismos. Y en particular por cuanto ahora interesa la relativa al test de idoneidad, exigible en supuestos, como el presente caso, en que haya mediado un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo como las obligaciones subordinadas. Así, atendidos los términos el art. 63.1g) LMV determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'. Conforme a la STS del 20 de enero de 2014 y la STJUE de 30 de mayo de 2013 , entendemos que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir obligaciones subordinadas, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). Y precisamente, en el presente caso, las obligaciones subordinadas, que no fueron objeto de campaña publicitaria dirigida al público en general, fueron ofrecidas por la aquí apelante a través de sus empleados a su cliente -tía de la actora y causante de ésta-. Por tanto, no se puede sino concluir que la entidad financiera recomendó a su cliente la suscripción de las obligaciones subordinadas.

De este modo, siguiendo el iternegocial y atendida la normativa expuesta, la ahora apelante debía asegurarse de que su cliente reunía el perfil necesario para la contratación de dicha clase de productos financieros, partiendo para ello de las circunstancias personales y experiencia financiera de ésta última. Por tanto debió realizar con carácter previo a la recomendación y por ello a la contratación, el exigible test de idoneidad, sin cuyo requisito debió abstenerse de realizarla.

Aunque la entidad apelante, siguiendo un criterio puramente formalista, pretenda cobijar la actividad desplegada en el caso bajo el contrato de depósito o administración de valores aportado, lo cierto es que para la existencia de un contrato de asesoramiento no resulta exigible forma escrita, bastando, a tenor de la normativa nacional y europea y doctrina jurisprudencial interpretativa de la misma ya citadas, con una recomendación personalizada (en este mismo sentido, SSAP Madrid, Secc. 25ª, de 22 de julio de 2014 ; Secc. 11ª, de 21 de julio de 2014 ; Secc. 10ª, 13 de marzo de 2014 ; y Secc. 10ª, de 11 de febrero de 2014 ).

En esta tesitura, resultaba exigible para la entidad aquí apelante realizar el test de idoneidad, con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014 ) resultaba procedente, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que correspondía a la entidad demandada. La falta del test de idoneidad impide afirmar, con una mínima y razonable certeza, que la causante de la actora tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las obligaciones subordinadas, o en los términos de la citada STS de 20 de enero de 2014 , si era capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión y en consecuencia de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, test de idoneidad, que en el presente caso no se hizo o al menos no consta que así fuera. En consecuencia, como indica la misma sentencia del Alto Tribunal citada, dicho incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

CUARTO.-Sentado lo anterior, debemos examinar ahora la cuestión relativa al cumplimiento o no de la normativa sectorial por parte de la aquí apelante en lo atinente al deber de información precontractual, para lo que deberá ser objeto de análisis además el perfil del cliente aquí apelado y si el test de conveniencia realizado cumplía las exigencias requeridas. Por otra parte, habrá que dilucidar la controversia atinente a la concurrencia del error en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada.

En el test de conveniencia realizado, se concluye que la Sra. Clemencia dispone de conocimientos y experiencia necesarios para comprender y en consecuencia contratar, junto a producto de 'renta fija sencilla, 'renta fija deuda subordinada', expresión ésta que por enunciarse en términos equívocos, pueden llevar a la confusión y a entender que el producto que se ofrece es de renta fija, y en consecuencia que el cliente comprende y puede contratar un producto de ésta última clase. Por otra parte no consta si para realizar ese test de conveniencia, cumplimentado por medios electrónicos, se formularon efectivamente las preguntas que según aparece el mismo habría respondido la cliente, pues ningún empleado de la entidad apelante ha prestado declaración en el presente caso a fin de clarificar las circunstancias en que fue efectuado, y atendida la formación y las circunstancias de la misma resulta más que dudoso que según se indica en el repetido test, la misma pudiera conocer, por ejemplo, 'el funcionamiento general' de las siguientes 'variables': -naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes.

El Resumen de emisión de obligaciones subordinadas, en el que se recogen los riesgos del producto, adolece de la debida claridad y es de difícil comprensión en algunos aspectos, carece de fecha por lo que si bien consta la firma de la cliente, se desconoce en todo caso si la eventual información facilitada con base al mismo (que desde luego no consta) lo fue en el momento de la contratación, tal como exige la normativa ya expresada, o en momento posterior, siendo carga de la entidad la prueba del cumplimiento de su obligación. En síntesis, carece de trascendencia que se pusiera a la firma de la cliente ese resumen o el documento en el que manifestaba haber sido informado de ciertas características del producto, por cuanto de todo lo ahora expresado, no puede sino concluirse que no pudo comprender y conocer la trascendencia real de la operación, siendo por lo demás esencial a los efectos de cumplimiento de las obligaciones de la entidad y comprensión del producto por parte de la cliente la realización del test de idoneidad que omitió.

En definitiva, pretende la apelante que el documento representativo de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, el test de conveniencia y el resumen de obligaciones subordinadas, cumplen las exigencias requeridas por la Ley de Mercado de Valores. No obstante, además de ser de difícil comprensión la información que se proporciona en dicho resumen atendida la terminología utilizada para personas sin conocimientos financieros, como lo era la Sra. Clemencia , en la valoración del riesgo el documento toma en consideración entre otros extremos datos económicos de la entidad emisora y aquí apelante que se han demostrado inexactos, lo que lleva a dudar del rigor del análisis de riesgo que de ello pudiera resultar. Por otra parte, el documento de información de las condiciones de prestación de los servicios de inversión, aunque firmado por Dª Clemencia , es de fecha muy posterior a la contratación del producto y en cualquier caso ninguna información específica y relevante aporta respecto del producto contratado. Asimismo, el test de conveniencia cuyas condiciones de emisión se ignoran según lo expuesto, permite concluir además que Dª Clemencia llegara a creer que iba a contratar un producto de renta fija.

Pero es que además y en cualquier caso, la mera suscripción de determinados documentos en los cuales se informaba de los riesgos asociados a la operación, como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 18ª, de 14 de julio de 2014 no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque como declara la doctrina del Tribunal Supremo, si bien sentada en supuestos tales como los contratos de seguro, la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de conveniencia y el resumen por medio del cual se le hacía saber supuestamente el contenido complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el art. 79 LMV.

QUINTO.-Dada la especial complejidad de los productos financieros contratados, la obligación informativa legalmente exigida adquiere especial relevancia para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, de modo que sólo cuando conoce el alcance y contenido del contrato sea capaz de decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo conlleva que el cliente no ha actuado 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el ámbito del mercado de valores. Ello puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error (cuya prueba corresponde a quien lo alega), al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1265 CC con la anulabilidad del contrato.

La STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en los siguientes términos ' Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...)

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores.

Y se hace mención a continuación a la normativa aplicable a la información que debe ser facilitada al cliente y al carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Sobre la entidad de crédito recaía la carga probatoria de que la información proporcionada a sus clientes era completa, precisa y comprensible, e insistimos, ese deber de información no se cumple por la mera entrega de cierta e incompleta documentación relativa al objeto del contrato en el mismo y breve acto de la contratación, sin constancia de que su destinataria pudiera comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud, por más que se le expusiera en líneas generales cierta información sobre los mismos. Por todo ello y por las razones ya indicadas se ha de entender que la apelante, tal como aprecia la Juzgadora de instancia y contra lo alegado por la apelante, incurrió en omisiones importantes y no cumplió los deberes impuestos por la normativa reguladora, proporcionando a su cliente un conocimiento confuso sobre el verdadero riesgo asumido y provocando en la misma un error de entidad suficiente para invalidar el consentimiento.

Por lo demás, la sentencia apelada no declara la nulidad radical por incumplimiento de normas imperativas, sino que como ha sido dicho y reiterado considera probada la concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado por el actor en el momento de suscribir las obligaciones subordinadas, lo que entraña en puridad técnica declaración de anulabilidad, sin que una vez estimada la acción principal haya de entrarse a valorar la concurrencia o no de los requisitos para el éxito de la acción resolutoria ejercitada con carácter subsidiario.

SEXTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto con anterioridad procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, lo que debe conllevar la imposición de las costas devengadas por el recurso de apelación a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada el día 29 de julio de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 750 de 2.013 de los que dimana el presente Rollo, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en la alzada a la apelante y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.