Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 29/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00072/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 29/2016

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 385/2015 JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM. 72

Iltmos. Sres.

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ

ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 29 de Marzo de 2016 .

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 385/2014 -Rollo nº 29/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor Carlos representado por la Procurador D. Diego Frías Costa y dirigido por el Letrado D. Ignacio Martinez -Abarca Ibabe , y como demandada Francisca representada por el Procurador D. Iban Manuel Hernández Sánchez y dirigida por el Letrado D. Carlos Monje Fernández En esta alzada actúa como apelante Carlos y como apelada Francisca , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal Siendo Ponente el Ilmo . Sr. D. JUAN ÁNGEL PÉREZ LÓPEZ , que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 385/2014 se dictó sentencia con fecha 6 de Julio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBÍA DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda promovida por el procurador de los tribunales D. Diego Frías Costa en nombre y representación de D. Carlos contra Da Francisca representada por el Procurador D. Iban Manuel Hernández Sánchez y en consecuencia DECLARO QUE NOHA LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la sentencia de divorcio de 28 de diciembre de 2012 recaída en los autos de divorcio de mutuo acuerdo 655/12 que se siguieron ante este juzgado que se mantiene en su integridad con expresa condena en costas a la parte actora.'

Segundo:Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Carlos que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Francisca y al Ministerio Fiscal emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 29/2016 , que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de Marzo de 2016 , su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Se fundamenta el recurso de apelación, en error en la valoración de la prueba por disconformidad con la Sentencia hoy recurrida, toda vez que a lo largo del procedimiento y en el propio acto de la Vista quedó acreditada la producción de HECHOS DE NUEVA CONSIDERACIÓN DE SUFICIENTE ENTIDAD para modificar las medidas fijadas en Sentencia de Divorcio.

En efecto, mi representado ha visto alterada su capacidad económica para seguir haciendo frente a las obligaciones económicas que asumió cuando firmó el Convenio regulador en el año 2012, donde se estipulaba que debía abonar en concepto de pensión alimenticia 480 euros (160 euros por cada uno de los tres hijos con derecho a pensión alimenticia), una pensión compensatoria de 850 euros mensuales, lo que supone 1330 EUROS mensuales y el como pensionista viene cobrando la misma cantidad de 1.650 EUROS , y los hechos en los que se basa tal incremento de sus gastos tras la forma del convenio regulador se basan en el haber contraído nuevo matrimonio con una persona que no trabaja , tener que alquilar una vivienda y además haber tenido una hija con su actual esposa , por lo que interesa que con estimación del recurso se proceda a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a que viene obligado mi mandante por tres de sus hijos, pasando de 160 euros a 150 euros mensuales. La reducción de la cuantía de la pensión compensatoria a que viene obligado mi mandante, pasando de 850 euros a 380 euros mensuales. Subsidiariamente, se fije una cantidad intermedia que la Iltma Audiencia Provincial de Murcia entienda adecuada y equitativa. La eliminación del embargo a mi mandante sobre las pagas extra. La condena en costas a la parte adversa en caso de oposición a nuestras peticiones ello se opone el Ministerio Fiscal por considera ajustado a Derecho el fundamento jurídico primero y segundo de la sentencia dictada que trata la materia, único objeto del recurso, de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos fijada por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 28-12-2012, el Ministerio Fiscal entiende, que no se ha acreditado ninguna variación sustancial de las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al dictado de las medidas definitivas de divorcio de mutuo acuerdo ya que las nuevas cargas familiares alegadas han sido adquiridas voluntariamente por el recurrente. En igual sentido la oposición al recurso formulada por Francisca ., al no haberse producido un modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el proceso de divorcio .

SEGUNDO.-Con carácter previo hay que establecer en relación con el error en la valoración probatoria , que esta debe quedar sometida a la libre y razonada valoración del juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS. 16-julio-90 , 20-abril-92 , 7-mayo-92 y 17-febrero-93 ).

En definitiva teniendo en cuenta la inmediación que preside la práctica de la prueba, y que por virtud de la cual el juzgador de instancia percibe cuanto de inapreciable, indescriptible y hasta intuitivo faculta la inmediata observación de la que tan alejados se encuentran los tribunales superiores, cuya función en este supuesto se limita y concreta al examen de la existencia de error evidente o valoración ilógica, procede concluir la inexistencia de alguno de dichos supuestos, como se describe más adelante por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

TERCERO.-Tal y como se afirma en la sentencia dictada por esta Audiencia de fecha 17 de noviembre de 2011 , la modificación de medidas solicitada sólo será susceptible de estimación 'en el caso de que se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias. Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Los pronunciamientos de la anterior sentencia sobre medidas económicas no pueden alterarse si no se han producido modificaciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción.

En este sentido se ha manifestado reiteradamente el TS , así en sentencia de 19 de noviembre de 2.002 , donde se hace mención a otras anteriores, recogiendo la siguiente doctrina: 'Para poder acceder a la modificación de la pensión ya fijada por convenio de las partes y aprobada judicialmente, se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del Código civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y señala la jurisprudencia de esta Sala. Así en la sentencia de 14 de marzo de 2.000 (reiterada en la de 18 de abril de 2.002) se dice: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas'.

Por lo tanto se exige una alteración sustancial en las circunstancias, que fueron concurrentes al momento de adoptar la resolución cuya modificación se insta, y por lo tanto pudieron ser tenidas en cuenta al tiempo de alcanzar las partes un convenio o acuerdo, o de dictar la resolución que fijó dichas medidas.

CUARTO.- La parte actora ahora recurrente, solicita la reducción de la pensión alimenticia de sus tres hijos menores de anterior matrimonio de 160 a 150 EUROS , la pensión compensatoria de 850 EUROS a 380 EUROS mensuales y la eliminación del embargo del las pagas extras, este ultimo hecho de nueva invocación en vía de recurso , cantidades fijadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia Numero seis de Cartagena en fecha 28 de Diciembre de 2012 y aprobándose el Convenio regulador suscrito por los cónyuges .

De la prueba practicada se deduce claramente que la modificación ,pretendida por la parte apelante debe decaer por cuanto el incremento de gastos de la parte recurrente , se debe a la realización de actos que solamente de su voluntad libremente asumidos , con conciencia de la influencia que sobre su patrimonio futuro podría tener y que indudablemente podría repercutir en las obligaciones alimenticias legal y libremente admitidas y consensuadas en el Convenio Regulador y tales hechos que se concretan en un matrimonio posterior, con el advenimiento de un nuevo hijo y tener que vivir en adelante en casa de alquiler , no pueden ir en perjuicio de los acreedores alimenticios, ni de la pensión compensatoria fijada a su anterior esposa , por no tratarse de un hecho imprevisible posterior , ni objetivo que no dependa de la voluntad del deudor , tanto de alimentos como de la pensión compensatoria fijadas voluntariamente en Convenio regulador y homologado en la sentencia de divorcio por mutuo acuerdo 655/2012 del Juzgado de Primera Numero Seis de Cartagena, por cuanto entenderlo de , otra manera seria dejar a la voluntad del apelante el modificar por hechos sobrevenidos , que no tienen el carácter de accidentales , ni imprevistos , el cumplimento de la obligaciones que se derivan de una sentencia firme , por lo que en modo alguno se pueda achacar a la Juzgadora error en la valoración de la prueba , sino la aplicación de la norma jurídica articulo (91, in fine del Código Civil en relación con los artículos 777.9 º y 775 ambos de la LEC ) a unos hechos cuya existencia no se discute , posteriores al dictado de la sentencia de divorcio , para desestimar la pretensión de la parte actora y apelante Carlos ; sin que proceda revocar en esta instancias por tratarse de una cuestión nueva , ni en virtud de recurso de apelación dejar sin efecto el embargo de las pagas extras del recurrente .

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, por cuanto los hechos alegados por la parte recurrente estaban condenados al fracaso desde la interposición de recurso , como resulta de los fundamentos jurídicos anteriores , obligando a la parte recurrida a soportar el presente recurso , y manteniendo el criterio de esta Sección en la sentencia dictada en el rollo de apelación 267 /2014 , al quedar diluido en estos procesos el interés publico cuando se trata de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia firme de divorcio de mutuo acuerdo, y donde subyace el interés privado por encima de aquél , sin que hayan sido impugnadas por la parte apelante las imposición de costas de la primera instancia , acogiendo el mismo criterio por la Juzgadora de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Frías Costa en representación de Carlos contra la sentencia dictada en fecha 28 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Cartagena en los autos de Juicio de modificación de medidas , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.