Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 846/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00072/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 846/15

Asunto: ORDINARIO 419/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.72

En Pontevedra a quince de febrero de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 419/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 846/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: PROMOCIONES LA ERA DE COBAS, representado por el Procurador D. LOURDES MARTINEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. ANTONIO FERREÑO SEOANE, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 SANXENXO, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FEIJOO BORREGO; apelado-demandado: D. Manuel , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR y asistido por el Letrado D. MARIA ISABEL CAMARA RUBIO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 24 septiembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora Sra. ANGULO GASCÓN, quien actúa en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE SANXENXO, contra PROMOCIONE SLA ERA DE COBAS SL y, en su consecuencia, CONDENO a PROMOCIONES LA ERA DE COBAS SL a pagar a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE SANXENXO la cantidad de 19.434,64 €, más los intereses del art. 576 LEC desde esta sentencia y hasta pago, ABSOLVIENDO a DON Manuel de los pedimentos de la demanda sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Promociones La Era de Cobas, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la nulidad de actuaciones.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario. -En virtud del precedente Recurso por el apelante, Promociones La Era Cobas SL., se pretende la revocación de la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 419/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad que la condenó a indemnizar a la comunidad demandante por los vicios que estimó probados en el inmueble de su titularidad, promovido por aquella.

Argumenta a su favor que la resolución a quo solo ha resuelto la alegación de intervención provocada a fin de que se llamase al pleito a la contratista de la obra, pero no se ha resuelto sobre la invocada falta de litisconsorcio pasivo necesario.

No aduce la apelante en esta alzada los motivos por los que debiera haberse admitido la falta de litisconsorcio pasivo necesario en el ejercicio de la acción por responsabilidad en la construcción del art. 1591 del C. Civil , y sí solo que se ha omitido resolver sobre la misma. Nada más lejos de la realidad, es así que el juzgador a quo desestimó la falta de litisconsorcio pasivo necesario por lo que respecta a la venida a pleito del constructor del edificio por considerarla embebida en las mismas razones por las que rechazó en su día la intervención provocada de la misma, lo cual fue resuelto por Auto de 17 de julio de 2009 (f. 216 de los autos). Cosa distinta es que no se comparta lo allí argumentado.

Veamos, la excepción es improcedente y fue bien rechazada de plano en su día, como también debe serlo en esta alzada. Es así que conforme al art. 459 de la LEC , una vez que en la A. Previa se rechazó la concurrencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario no se formuló recurso de reposición ni se formuló protesta al respecto, con lo cual dicho pronunciamiento quedó consentido en la instancia y es improcedente su reproducción en esta alzada; en segundo lugar y desde el punto de vista del fondo, es lo cierto que no concurre porque la recurrente actuó en calidad de promotor-constructor ya que la obra se hizo por administración según se deriva del certificado final de obra, de tal manera que la ahora recurrente es también constructora a estos efectos y responderá ante los compradores, no solo por vicios de la construcción sino también por las acciones contractuales derivadas de la compraventa.

Aun dándose el supuesto de que procediese la intervención de otro agente del proceso constructivo por aplicación de la LOE en su Disp. Adic. 7ª, lo sería en concepto procesal de 'intervención provocada' solicitada dentro del plazo de contestación a la demanda, pero nunca por el litisconsorcio pasivo necesario.

El motivo se rechaza de plano.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones ex art. 16 de la LEC .-Se solicita la nulidad por infracción de las normas esenciales del procedimiento conforme al art. 225 de la LEC basándose en que fallecido uno de los codemandados, el aparejador Sr. Jesús Luis , no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16.1 de la LEC y es que comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Secretario ordenará la suspensión del proceso y dará traslado a los demás partes personadas. Se dice que no se dio el traslado ahí previsto.

Pues bien, este motivo también debe rechazarse toda vez que la parte apelante no concreta qué grave indefensión se le ha causado para habilitar la pretensión ejercitada , es verdad que dice que concurre pero no explica cuál es la misma masque 'según la normativa aplicada la responsabilidad de daños ex art. 1591 CC impide discernir la individualización o pluralidad de daños'; en segundo lugar, la Comunidad actora renunció al ejercicio de la acción contra el Sr. Jesús Luis o sus sucesores en la libérrima facultad que le asiste de decidir si quiere agotar o consumir definitivamente la acción contra él, frente a ello el codemandado nada puede hacer más que eventualmente repetir él en la vía interna mancomunada; y, en tercer lugar, es lo cierto que el procurador del fallecido Sr. Jesús Luis no solo puso en conocimiento la renuncia sino también la de sus herederos a su herencia (se abriría entonces la sucesión intestada) con lo que se eliminaban nuevas posibilidades de personamiento.

TERCERO.- De los efectos de la renuncia a la acción contra el arquitecto, Sr. Jesús Luis .- Se alega en este concreto caso por la recurrente que las consecuencias prácticas de la renuncia vienen reguladas en el art. 20.1 de la LEC , por tanto, dada la responsabilidad atribuida en el propio escrito de demanda a la actuación el Arquitecto Técnico, la renuncia a la acción a él conllevará a que su pretensión era infundada respecto a los vicios que eran responsabilidad del aparejador.

Si los problemas en el inmueble eran de ejecución y se renuncia a la acción contra el responsable, ello provoca a su vez la desestimación de la demanda contra el promotor en los términos del art. 1143 del C. Civil porque la remisión de la deuda hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores solidarios de la misma clase, extinguen la obligación;luego, si la obligación está extinguida, no puede condenársele como responsable solidario.

Tampoco en este caso el motivo de recurso podrá acogerse, y ello es así toda vez que la responsabilidad de los agentes del proceso constructivo no es solidaria, y todavía menos hoy bajo la vigencia de la LOE en la que se discriminan responsabilidades según qué partidas de obra se trate. Ahí el art. 17.2 . prevé que:

" La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder.

3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción."

Es más, la Sentencia TS (Sala Primera) de 20 de mayo de 2015, Rec. 2167/2012 , fija como doctrina jurisprudencial que en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes.

Pues bien, en el caso del art. 1591 y las acciones que nacen de dicho precepto tampoco la responsabilidad es solidaria sino individual bajo el régimen común del art. 1137 CC salvo que no puedan individualizarse responsabilidades, y aún más, NOse trata de una solidaridad legal (a la que alude la STS citada en el párrafo anterior para matizar sus efectos) sino de creación jurisprudencial por lo que los efectos de la solidaridad en caso de que haya una condena de esa naturaleza no son extensibles a los demás codeudores solidarios por aplicación del art. 1143 del C. Civil que se refiere única y exclusivamente a una solidaridad propia y positivizada.

Por otra parte, la recurrente olvida que también se la está demandando por la acción contractual de la venta.

El motivo decae.

CUARTO.- Daños objeto de reclamación y condena.- Presencia de humedades en techo y paredes del garaje.-El juzgador a quo toma en consideración las de los informes periciales de la Sra. Virtudes y Sr. Diego , y constata que el origen de estos daños es imputable a la propiedad vecina, que no está en adecuadas condiciones, y, por ello, no es un vicio constructivo y las eventuales responsabilidades deberán reclamarse a la propiedad colindante. Teniendo en cuenta dicho criterio, sostiene la apelante que admitiendo que el origen de los daños que traen causa en las humedades deberán reclamarse a la propiedad colindante, luego también deben excluirse:

-Humedades situadas en las fachadas laterales de los pisos de la primera planta, valorados en 360 €

-El problema del paño de madera del portal, 1500 €

-Humedades en el portal y malos olores en el hueco de las escaleras tal como lo califica Doña. Virtudes como perito debido a la 'unión de los edificios colindantes', y de ser así debía condenarse al arquitecto puesto que entre sus funciones se halla la de llevar a término el desarrollo del proyecto adoptando las medidas necesarias. Si existe una desviación del proyecto eso era debido a la responsabilidad del arquitecto.

-Manchas generalizadas en la fachada anterior y en la posterior, siendo ello debido a la falta de mantenimiento por parte de la Comunidad.

-Defectos múltiples de acabado en los elementos privativos de los que se son examinados por los peritos los del piso primero, además que en la colindancia con el otro edificio pueden deberse a él. Es más correcta la valoración de los peritos Hilario y D. Marcos en 7.379,52 9 bien de 5492 €.

Humedades situadas en las fachadas laterales de los pisos de la primera planta:Por lo que respecta a las humedades del techo y paredes del garaje, compartimos la tesis de la Comunidad apelada en tanto alega que se trataba de una situación previa a la construcción llevada a cabo por la recurrente, luego a ella incumbía tomar las medidas adecuadas para evitar que el daño se produjera puesto que no había pared medianera, y así se ha demostrado que conocía la situación de ruina de dicho edificio, en cuyo expediente intervino.

Así mismo la resolución a quo determina que las humedades del garaje se producen por ceder parte del tejado de la edificación colindante (informe de Doña. Virtudes y Don. Diego )), luego no podrían por ello influir en las de la primera planta del edificio.

El problema del paño de madera del portal:En este caso la sentencia achaca el problema a la deficiente ejecución de la junta de dilatación con el edificio colindante por falta de elasticidad de la misma o porque el babeo no sube los suficiente.

Luego, el motivo no puede ser estimado porque no se trata de que la causa se halle en el edificio colindante, al margen de que aún en este caso la obligación del vendedor era la de cumplir la prestación adecuadamente en los términos del art. 1101 , 1255 , 1258 y 1001 del C. Civil .

Humedades en el portal y malos olores en el hueco de las escaleras: sostiene que tal como lo califica Doña. Virtudes como perito debido a la 'unión de los edificios colindantes', debió haber sido prevista por el arquitecto a quien se debía condenar por ello.

El argumento no puede ser atendido por la razón de que un codemandado no puede pedir la condena de otro salvo que hubiera dirigido la acción contra él, que no es el caso. Siendo así deriva inútil cualquier análisis al respecto porque la responsabilidad contractual del promotor, como en el caso anterior también cubre este defecto.

Manchas generalizadas en la fachada anterior y en la posterior: las citadas fachadas se han recubierto de un revestimiento monocapa que ya de por sí es porosa, pero es lo cierto que también consta probado a través de los informes periciales que no se ha impermeabilizado este producto, así como la deficiente calidad del mortero empleado (Sr. Manuel ), a lo que se suma que con el paso del tiempo no se han realizado labores de mantenimiento. En esta tesitura la condena al 50% que se ha impuesto por la resolución a quo a la ahora apelante en tanto concurre una culpa compartida, se entiende ajustada a las circunstancias del caso.

Defectos múltiples de acabado en los elementos privativos:Esta impugnación también debe rechazarse, y por los argumentos que se proporcionan por la comunidad apelada. Esto es, no fueron impugnados al contestar a la demanda a los efectos de ser tachados de inexistentes, fueron constatados desde 2008 por la perito Doña. Virtudes y reclamados por la propia comunidad de propietarios desde casi el principio de venta; en tercer lugar, se trata de defectos constructivos de los que debe responder el vendedor, sea quien sea el responsable, sin perjuicio de la facultad de repetición. Finalmente, no se argumenta mínimamente el motivo por el cual deba atenderse a los informes periciales por ella propuestos en vez del seguido por la resolución a quo, lo que no evidenciando el error de la misma conlleva a limine litis a su desestimación.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por La Era Cobas SL. representada por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera contra la Sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 419/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.