Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 60/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000060/2015
NIG: 3803842120140001168
Resolución:Sentencia 000072/2016
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000087/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Blanca Alicia Perez Cruz Antonia Betancor Socas
Apelante Nicanor Ana Isabel Carpentieri Perez Sandra Centurion Castro
SENTENCIA
Rollo nº 60/2015
Autos nº 87/2014
Jdo. 1ª Inst. Nº 8 Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 87/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº8 Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dña. Blanca ,
representada por la Procuradora Dña. Antonia Betancor Socas , y asistida por la Letrada Dña. Alicia Pérez
Cruz , contra D. Nicanor , representado por la Procuradora Dña. Sandra Centurión Castro, y asistido por la
Letrada Dña. Ana Isabel Carpentieri Pérez siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 22 de Octubre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Antonia Betancor Socas, en nombre y representación de Dña. Blanca , contra Dn. Nicanor , representado por la procuradora Dña. Sandra Centurión Castro, se atribuye a Dña. Blanca la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a los hijos, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a los menores, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de los hijos.

Se reconoce al padre Dn. Nicanor el derecho a comunicar con sus dos hijos y tenerlos en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a los menores con él los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde a las 20:00 horas del domingo. A Esteban lo recogerá el padre el viernes a la salida del colegio, y a Rosalia la recogerá el viernes a las 18:00 horas en el domicilio materno, donde reintegrará a los dos menores el domingo.

* Las semanas que no le corresponda el fin de semana Dn. Nicanor recogerá a sus hijos el jueves, a Esteban a la salida del colegio, y a la niña a las 17:30 horas en el domicilio materno, llevándolos a las 19:30 horas al domicilio de la madre.

* Los menores estarán con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. Y los años pares estarán los hijos con el padre desde las 11:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

* En verano los menores estarán con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Nicanor los años impares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad los menores estarán con el padre los años impares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando los hijos estén con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Nicanor recoger a sus hijos en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolos a las 20:00 horas.

En concepto de alimentos para los dos hijos comunes abonará el demandado la suma mensual de 250 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Blanca , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen los hijos; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 4 de Febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de divorcio y, entre otras medidas, acordó la obligación de la parte demandada de contribuir con 250 euros mensuales los alimentos de los hijos menores de edad, se interpone por la referida parte recurso de apelación contra el mencionado pronunciamiento alegando error en la valoración de la prueba porque se afirma carece de ingresos suficientes para hacer frente a esta cantidad, e interesando su minoración a la de 150 euros mensuales.- Por la parte demandante se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducido el recurso interpuesto a la cuantía señalada en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, debe tenerse presente al respecto la doctrina de esta Sala, de la que es ejemplo la sentencia de esta sección de 25 de septiembre de 2013 , que establece que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo.'.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.- En lo que concierne a los menores, solo tenerse presente que son dos los hijos menores de edad, nacidos en enero de 2002 y en septiembre de 2010, y de los que no constan ninguna necesidad especial, por lo que se limitan a las propias y normales de cualquier menor de esas edades.- En cuanto a las posibilidades económicas de los progenitores, y comenzando por la parte apelada consta en autos que percibe una pensión por invalidez con unos ingresos de 357,70 euros (folio 11 de autos).- Por lo que entiende al recurrente se afirma en la resolución recurrida y no se cuestiona en esta alzada que trabaja en la economía sumergidas, que hace 'cáncamos' o recoge chatarra, por lo que sus ingresos no pueden ser oficialmente constatados (se refiere que puede ganar 100 euros algunas semanas, otras cincuenta, y otras nada).- Desde estas premisas no puede prosperar la pretensión del recurrente; al no carecer la parte apelante de ingresos a los efectos de la aplicación de la nueva jurisprudencia (que además tampoco se interesa), debe tenerse presente que si bien en el cálculo para la determinación por alimentos de los hijos menores debe tenerse presente una doble variable, a saber, las necesidades de los menores y la capacidad económica de ambos progenitores, es el primero el primordial y el que este Tribunal debe en todo caso garantizar, de lo cual resulta que esta Sala comparte plenamente las conclusiones vertidas por la juzgadora de instancia al estimarse que la cantidad establecida, aún admitiendo los escasos ingresos del demandado, ya es la menor que puede otorgarse para dar cobertura a las necesidades de los menor,es aún los habituales y cotidianos, y así responder al 'mínimo vital' que antes se ha expresado, máxime si se tiene presente también la escasez de los ingresos del progenitor cusotodio.- Por lo expuesto, el recurso interpuesto por la parte demandada debe ser íntegramente desestimado confirmándose la resolución recurrida.-

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Nicanor , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.