Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 141/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO 00072/2016
Rollo Núm. ...............................141/2015.-
Juzg. 1ª Inst. Núm........... 1 de Quintanar.-
J. Divorc. Contenc. Núm.......... 779/2012.-
SENTENCIA NÚM. 72
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a once de abril de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 141 de 2015, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar de la Orden, en el juicio núm. 779/2012,
sobre Divorcio Contencioso, en el que han actuado, como apelante D. Carlos Manuel , representado
por el Procurador de los Tribunales Sr. López Lara y defendido por el Letrado Sr. Campos Manzanares,
con interevención del Ministerio Fiscal; y como apelada, Dª Adelina representada por el Procurador de los
Tribunales Sra. Gamero Isaac y defendida por el Letrado Sr. Nieto Iniesta
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que
expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar, con fecha 11 de febrero de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'se acuerda la disolución por divorcio del matrimonio de D. Carlos Manuel y Da Adelina , quedando.-evocados todos los poderes , otorgados entre ellos y estableciendo como medidas definitivas del divorcio las siguientes: La patria potestad será compartida por ambos progenitores, estableciéndose la guardia y custodia a favor de la madre.

El uso y disfrute del domicilio familiar, será atribuido a los hijos y el progenitor custodio, indicándose que es propiedad-de la madre.

Fijar una pensión de alimentos a favor de los hijos deberá satisfacer el padre en la cantidad de 475 euros mensuales por los tres hijos, actualizable cada año conforma al I PC, capitalizándose las actualizaciones, a abonar desde la interposición de la demanda.

-Gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

En cuanto al régimen de visitas, para el caso de que ambos cónyuges residan en la misma localidad, será el acordado por los cónyuges y en caso de discrepancia, será el de fines de semana alternos desde el viernes desde la salida del colegio hasta el domingo 20:30, restituyendo a los menores en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones escolares, se dividirán por mitad, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En cuanto al régimen de visitas, para el caso de que ambos cónyuges no residan en la misma localidad por traslado del padre, en caso de desacuerdo el régimen será: 1 -El padre tendrá a los niños un fin de semana al mes desde el viernes a las 16.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas, con pernocta en el domicilio paterno. El fin de semana a disfrutar será el que decidan los padres, intentando que si hay un fin de semana anejo a un festivo, sea ese el fin de semana de disfrute.

2. - Las vacaciones escolares de verano se dividirán según el calendario escolar, los años pares la madre estará con los niños hasta el 24 de julio a las 12.00 horas y a partir de ese día estarán con el padre hasta el viernes anterior del fin del periodo lectivo. El año impar el padre estará con los niños desde el final del curso hasta el 4 de agosto y el resto los niños estarán con la madre.

3. - Las vacaciones de semana santa los niños estarán por entero con el padre.

4. - Y las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: -Desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12.00 horas. Y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre hasta el final de las vacaciones, disfrutando los padres de los niños de manera alterna estos periodos eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los- impares.

-Ambas partes acuerdan que en caso de cambio de residencia de los menores será necesario consentimiento de los padres y en su defecto resolución judicial.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia por la que se acordo la disolucion por divorcio del matrimonio de los litigantes estableciendo una serie de medidas complementarias y entre ellas la guarda y custodia a favor de la madre y una pension de alimentos para los tres hijos comunes del matrimonio en la cantidad de 475 euros al mes 'a abonar desde la interposicion de la demanda' Este es el unico pronunciamiento de la sentencia que impugna el recurso: el devengo retroactivo de la pension de alimentos El recurso sostiene que no estamos ante una demanda de divorcio contencioso, sino ante una demanda de modificacion de medidas porque ambas partes admiten que desde 2010 venian cumpliendo con una custodia compartida sin obligacion de alimentos a favor de los hijos a cargo de ningun progenitor, y esta custodia compartida se ha mantenido durante la tramitacion del procedimiento, (si bien admite que tal acuerdo no se presento a homologacion judicial y que regulacion judicial del particular de la pension no existio), por lo que alega que la sentencia vulnera la doctrina de los actos propios y entiende con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los alimentos solo regirian desde la fecha de la sentencia, citando sentencias dictadas en procedimientos de modificacion de medidas. Alega asimismo un nuevo pacto interpartes que presenta a la Sala, y que consta en autos, y que las dilaciones excesivas del proceso no pueden afectar al apelante desde su demanda, desde octubre de 2012 a la sentencia de febrero de 2015.

Sobre este ultimo particular reseña el recurso sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Murcia, Ciudad Real o Tarragona que en realidad razonan lo contrario de lo pretendido en el presente recurso al señalar estas que tales dilaciones no pueden perjudicar o repercutir en el hijo a quien se debe la pension, sin perjuicio de la indemnizacion que pueda corresponderle por funcionamiento anormal de la administracion de justicia en su caso.

Por tanto y ya desde este momento ha de sentarse que las dilaciones del procedimiento no es algo que pueda alegarse para determinar el que padre no deba abonar los correspondientes alimentos desde el inicio del proceso a favor del hijo por aplicación del art 148 del C. Civil , independientemente de que en su caso pueda resarcirse de lo que haya pagado por otra via ajena al hijo que nunca puede verse perjudicado por dicha dilacion en su derecho a percibir alimentos de su padre, por lo que este motivo de recurso tal y como ha sido alegado no puede prosperar.

En relacion a la aportacion de un nuevo convenio regulador entre los litigantes, este se ha traido a esta alzada no para su homologacion judicial sino solo como prueba de que no se señala pension de alimentos alguna a cargo del apelante, siendo que ninguna eficacia tiene esto respecto del particular aquí recurrido pues es un convenio de fecha posterior a la sentencia apelada, que pacta una custodia compartida para periodo distinto del considerado en aquella sentencia (curso 2014-2015) y cuya eficacia por tanto hace meses que se extinguio, y solo libera al apelante de la obligacion de pagar pension de alimentos mientras dure esta custodia compartida, liberacion de la obligacion a la que no se le pacta carácter retroactivo sino de futuro.



SEGUNDO: Sentado lo anterior y puesto que el regimen a que se atenian las partes durante la separacion de hecho nunca fue objeto de resolucion judicial homologatoria, este procedimiento no lo es de modificacion de medidas complementarias a la separacion fijadas por sentencia, sino que la sentencia ahora apelada es la primera que se dicta fijando judicialmente tal medida de pension de alimentos. En fin, si la demanda se hubiera querido formular como de modificacion de medidas, que no se hace y por algo es, sin existir previa sentencia cuyas medidas modificar nunca hubiera podido tramitarse por esta via Señalo la STS 4.12.13 la siguiente doctrina 'debe aplicarse a la reclamacion de alimentos por hijos menores de edad en situacion de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art 148.1 C. Civil de modo que en caso de reclamacion judicial dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposicion de la demanda' Por su parte establece la STS 26.3.14 que existen dos supuestos distintos: aquel en que la pension se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pension alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificacion de la cuantia y establece doctrina señalando que 'cada resolucion desplegara su eficacia desde la fecha en que se dicte y sera solo la primera resolucion que fije la pension de alimentos la que podra imponer el pago desde la fecha de la interposicion de la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligacion y las restantes resoluciones seran eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' y señala que la regla sentada en la anterior sentencia de 4.12.13 'podria tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matimonio incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrian de retrotraerse a un tiempo distinto puesto que de otra forma se estarian pagando dos veces' Aquí el apelante no ha acreditado que haya pagado alimentos algunos en otro momento anterior y solo ha probado que ha regido entre las partes y respecto de los hijos una custodia compartida, de donde deduce que por su parte no tenia que abonar pension de alimentos. Tal elemento no es bastante para acoger lo por el pretendido, de hecho la demanda formulada por su esposa, aun manteniendo que siguiera la guarda y custodia compartida, interesaba el pago por el padre y apelante de una pension de alimentos para los hijos.

La realidad es que como ha señalado la STS 11.2.16 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporcion entre los ingresos de ambos conyuges o como en este caso cuando la progenitora no perciba rendimiento o salario alguno ( art 146 C. Civil ) ya que la cuantia de los alimentos sera proporcional a las necesidades del que los recibe, pero tambien al caudal y medios de quien los da' Y este es el presente caso y por ello, pese al mantenimiento de la custodia compartida, se pidio la fijacion por el Juzgado 'ex novo' de una pension de alimentos para los hijos, porque la esposa no percibia ingreso alguno, estando pendiente solo de un subsidio de desempleo solicitado, y el esposo disfruta con sus negocios de medios de vida suficientes, por lo que lo pedido por la apelada era ajustado a derecho, al ser la sentencia apelada la primera resolucion judicial que fija tal medida de la pension de alimentos a abonar por el esposo lo que tambien es ajustado a derecho aun con la custodia compartida en este caso.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. y ello por cuanto si bien dicho precepto y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atencion a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario, es criterio sostenido por esta Sala reiteradamente el de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo previsto en los citados preceptos cuando, pese a tratarse de un procedimiento matrimonial, las cuestiones objeto del mismo sean exclusivamente de orden economico, como en el presente caso, y no afecten en absoluto a extremos o cuestiones litigiosas de naturaleza personal, que son las unicas cuya especial consideracion justifica la no imposicion de costas como excepcion.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Manuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Quintanar, con fecha 11 de febrero de 2015 , en el procedimiento núm. 779/2012, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-