Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 64/2016 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 64/16

Nº Procd. Civil : 741/14

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 72

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 30 de marzo de 2016

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 741/14, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 64/16; seguidos entre partes, de una como apelante D. Juan Enrique , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA VECINO GONZÁLEZ , y dirigido por el Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL , y de otra como apelada Dª Ascension , representada por la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO y dirigida por el Letrado D. CAMILO HERNANDO SANZ , sobre modificación de medidas de la sentencia dictada en divorcio nº 905/10-

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por don Juan Enrique contra doña Ascension para la modificación de la sentencia 34/2011, de veintiuno de marzo de dos mil once dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Benavente la Sentencia, en el seno del procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo 905/2010.- Estas medidas se mantendrán en tanto no se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que han llevado a su adopción.- No procede especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 17 de marzo de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La cuestión que se plantea en este recurso de apelación se refiere, en exclusiva, a la vulneración de los artículo 92, 5 y 8, así como los artículos 142 a 153 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida, al haberse desestimado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benavente, las pretensiones del recurrente que fueron ejercitadas en la demanda de Modificación de Medidas que dio lugar al Procedimiento seguido con el nº 741/2014.

SEGUNDO .- Como venimos haciendo en todos los recursos relativos a esta materia, comenzaremos esta resolución poniendo de manifiesto la doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida, y la seguida hasta el momento por esta Sala, para examinar, posteriormente, las circunstancias concurrentes en el presente caso.

En este sentido STS 26 de junio de 2015 , que estimó el recurso de casación en el que el padre pretendía la guarda y custodia compartida, expone que la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencialla siguiente: ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Así mismo se establece que como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 , ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Algunas otras consideraciones de esa misma Sentencia de 18 de noviembre de 2014 , en atención a la determinación del 'interés del menor' tienen trascendencia a la hora de resolver este recurso de apelación, por ejemplo: 1) Se mantiene que ' el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 '; 2) En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. 3) En tercer lugar, la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

Esos parámetros fueron los tenidos en cuenta en nuestras Sentencias de 7 de octubre de 2013 , 11 de julio de 2014 y más recientemente la de 11 de mayo de 2015 . y en la de 25 de noviembre de 2014 firme al haberse inadmitido el recurso de casación por Auto de 8 de Julio de 2015 y todas las que hemos dictado respecto de esta cuestión.

TERCERO .- En este sentido, lo que debe tenerse en cuenta a la hora de determinar cuál de los regímenes de guardia y custodia de los posibles es el que de mejor manera garantiza la protección del interés del menor, son todas las circunstancias concurrentes en relación con los parámetros a los que hacen referencia las Sentencias dictadas que deben ser interpretadas en la forma en la que se lleva a cabo en ellas.

Examinada la prueba practicada en el procedimiento nos encontramos con que se practicó prueba pericial a cargo del equipo psicosocial, en la que se concluía que ambos progenitores eran aptos para el ejercicio de la guarda y custodia de su hijos y proponía la guarda y custodia compartida. Debe tenerse en cuenta que sobre la valoración del informe psicosocial que puede emitirse en los procedimientos de familia, la reciente STS, Sala 1ª de 26 de junio de 2015 expresa que 'la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre (LA LEY 186210/2011), dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC (LA LEY 58/2000). De este modo, solo cuando dicha valoración no respete ' las reglas de la sana crítica', podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente (STS 10 de diciembre 2012 ). El asunto litigioso versa sobre la atribución de la guarda y custodia de un menor (...) En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor , y ello no significa necesariamente que el tribunal deba aceptar el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar. (...)'.

Pero junto con esa prueba, que por otra parte se ha puesto de manifiesto que no tiene en cuenta un dato que pudiera tener trascendencia en relación con la disposición y disponibilidad en la atención con sus hijos, porque el recurrente no manifestó su relación sentimental actual, se han practicado otras que deben ser tenidas en cuenta a la hora de determinar el interés de los menores y en esa misma Sentencia del Tribunal Supremo se señala que esta prueba debe ser valorada en relación con el resto de las practicadas, haciéndose referencia expresamente a la exploración de los menores realizada por el Juez.

En este sentido ha de ponerse de manifiesto como la prueba practicada a instancia de la demandada pone de manifiesto la falta de asunción por el recurrente de ciertas responsabilidades en relación con sus hijos. En concreto podemos citar la prueba testifical a cargo de los dos profesores que han sido tutores de los niños. El primero de ellos señaló (2:3º y siguientes del soporte de grabación) que había sido tutor de David y que la persona que se ocupaba de la marcha del niño en el Colegio era la madre que acudía a la tutoría y a las reuniones, calificándola como persona preocupada por la marcha de su hijo. Respecto del padre declaró que no lo conoció hasta 15 días antes de final del último curso (4:10). En el mismo sentido se pronunció la segunda de los testigos que señaló haber sido tutora de los dos niños y que era la madre la que se ocupaba de la relación con el Colegio, que no conocía al padre y que nunca había intentado hablar con ella para interesarse por la evolución educativa de los niños (7:47).

Por otra parte, la prueba documental pone de manifiesto que las relaciones entre los progenitores no son muy fluidas en cuanto a las cuestiones que afectan a los hijos y en las que deberían haber consensuado con la finalidad de que los mismos pudieran disfrutar de las dos familias. Un ejemplo clave de esto es la organización de la comunión de uno de los hijos o las comunicaciones respecto de las vacaciones que se han realizado por medio de los Letrados y la testifical antes dicha y la documental, acreditan que el régimen vigente hasta el momento ha venido funcionando adecuadamente. Cierto es que estos dos datos por sí mismos no constituirían causas para no acordar la custodia compartida, pero si han de tenerse en cuenta a los efectos de tomar una decisión.

Sin embargo, la prueba fundamental en la que se basa la resolución recurrida y se ratificará en esta, porque: 1) Se trata de una prueba de carácter personal realizada por la Juez de instancia y para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que esta Sala y 2) Porque además está avalada por los resultados de las otras pruebas citadas anteriormente (testifical de los tutores, falta de colaboración de los progenitores para la realización de actos en los que dicha colaboración habría redundado en beneficio de los menores y el correcto y adecuado funcionamiento del régimen vigente a la vista de dichas testificales); es la exploración de los menores.

En dicha exploración los menores estos manifestaron, según se señala en la Sentencia por la Juez que los escuchó, claramente su preferencia a continuar viviendo con la madre y aunque el padre pretende justificar esas manifestaciones en la influencia materna sobre los hijos, lo cierto es que no puede olvidarse que uno de ellos cuenta con la edad de 16 años, que es una edad en la que la expresión de sus deseos no puede presumirse irresponsable o sin criterio y que el otro es acorde con el mismo deseo de su hermano.

CUARTO. - Con base a todo lo anterior, consideramos que la Sentencia recurrida debe ser confirmada y el recurso de apelación desestimado, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas, dada la naturaleza de las cuestiones planteadas.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de d. Juan Enrique contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido con el número 741/14, en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benavente (Zamora) y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.