Sentencia Civil Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 654/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00072/2016

SENTENCIA NUMERO: 72-16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 69/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 654/2015, en los que aparece como parte apelante, Filomena , Carlos Antonio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ UTRILLA AZNAR y ARANTXA NOVOA MINGUEZ respectivamente y asistidos por el Letrado D. MIGUEL ANGEL MARQUES LAFUENTE, y BEATRIZ CLARAMUNT BELTRAN respectivamente, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos en fecha 19-06-2015 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Estimo la petición de divorcio formulada por Dª Filomena contra D. Carlos Antonio . Por tanto, declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además, la nueva situación vendra regida por los siguientes efectos: 1.- Los hijos comunes, Jesús Carlos y Juan Manuel , quedan bajo la custodia compartida de ambos progenitores. La autoridad familiar se ejercerá de forma conjunta por los padres en lo que exceda de su ámbito ordinario.- 2.- Los periodos de convivencia alterna con cada progenitor serán semanales. Los cambios se llevarán a cabo los viernes a la salida de clase (17 horas en otro caso).- Las entregas, salvo las que se realicen a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio del progenitor custodio o que finalice su periodo de custodia.3.- Vacaciones: -las vacaciones de verano se disfrutarán en quincenas alternas. Se dividirán en los siguientes periodos: 10 de la mañana del dia 1 de julio a 10 horas del dia 16; 10 horas del dia 16 a 21 horas del dia 31 de julio; 21 horas del dia 31 de julio a 21 horas del dia 15 de agosto, 21 horas del dia 15 de agosto a 20,30 horas del dia 31 de agosto.- El periodo vacacional de verano se elegirá por el padre en años pares; por la madre, en años impares. La elección deberá efectuarse antes de cada 10 de mayo.- Este año corresponderán al padre las primeras quincenas y a la madre las segundas.- Las vacaciones de Semana Santa y fiestas del Pilar las disfrutará cada progenitor en su totalidad y se irán alternando. Caso de desacuerdo, el año próximo se atribuye a la madre las de Semana Santa y al padre las del Pilar. Por tanto, este año las del Pilar a la madre.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del dia 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del dia anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa.- Los periodos vacacionales mencionados suspenderán la alternancia semanal. Finalizados la semana corresponderá a quien no hubiera tenido consigo a la menor la última semana previa, con independencia de la duración que haya tenido ésta o la que tenga la posterior a las vacaciones. .-4.- Cada litigante atenderá los alimentos ordinarios de los hijos en los periodos en que estén a su cargo.- Además, con la madre sin ingresos, D. Carlos Antonio le entregará 150 euros mensuales en concepto de gastos de asistencia para los hijos, en los cinco primeros días de cada mes. Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según el incremento que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre- diciembre). A estos efectos, Dª Filomena comunicará su situación a D. Carlos Antonio y la documentará.- 5.- Los progenitores mantendrán una cuenta en la que se cargarán los gastos escolares de los hijos (matriculas, libros, material escolar, APA, uniformes, excursiones, actividades del colegio y extraescolares, comedor si así se conviene), gastos extraordinarios necesarios o que se convengan, ropa sobre la que exista acuerdo y, en general, los que convengan.- Mensualmente aportara el padre 220 euros y la madre 80 euros. De carácter de saldo, se repetirá esta contribución en ese mes. Desde este mes de junio.-6.- En cuanto a asignación compensatoria a favor de Dª Filomena , D. Carlos Antonio deberá abonar mensualmente la cantidad de 200 euros. Se hara efectivo este importe en los cinco primeros dias de cada mes. No se actualizara. Sera exigible desde este mes de junio y en su totalidad. La última mensualidad a satisfacer será la de diciembre de 2016. 7.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos interponiendo recurso de apelación y de Oposición al recurso formulado de contrario. Presentando escrito el Ministerio Fiscal oponiéndose a los mismos, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba por la parte demandada se dictó Auto de esta Sala de fecha 27-10-2015 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9 de febrero de 2016.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por ambas partes contendientes la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 L.E.C .).

La parte actora (Dª Filomena ), considera que procede:'1º) Fijar en 350 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria que ha de percibir doña Filomena , y ello durante un plazo mínimo de cinco años.2º) Establecer en 300 euros mensuales la suma a pagar por el señor Carlos Antonio como pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos, sin establecer suspensión alguna de dicha obligación en caso de que la señora Filomena obtenga ingresos, salvo que éstos fuera iguales que los de su exmarido.3º) Acordar que las cantidades que sea preciso aportar en la cuenta común que e abra para atender a los gastos de los hijos serán satisfechas en un 80% por el padre y en un 20% por la madre. 4º) Determinar que el pago de las cantidades a satisfacer a favor de los hijos se devengarán desde la fecha de presentación de la demanda, deduciendo de las mismas los trescientos euros mensuales que el padre ha estado aportando con carácter voluntario en ese periodo.'.

La parte demandada (Don Carlos Antonio ) considera; que procede modificar las medidas 4 y 6 de la Sentencia apelada en los siguientes términos: '4.- Cada litigante atenderá los alimentos ordinarios de los hijos en los periodos en que estén a su cargo. 6.- No se fije pensión compensatoria alguna a favor de Dª Filomena '.

SEGUNDO.-Sobre la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto se ha fijado un sistema de guarda y custodia compartida semanal de los menores Jesús Carlos y Juan Manuel de 9 y 7 años de edad. Sobre la situación laboral de ambos progenitores, ésta viene relatada en los hechos probados de la Sentencia apelada (folio 264), que expresamente se aceptan, no consta acreditado que obtenga la demandante ingresos relevantes fuera de lo anteriormente expuesto, por lo que parece razonable la contribución mensual de 220 euros mensuales el demandado y 80 euros la actora en la cuenta común, para los gastos ordinarios o extraordinarios, así como la contribución periódica de 150 euros al mes por parte del progenitor para el caso de que la actora carezca de ingresos. Se confirma la Sentencia en este apartado.

TERCERO.-En cuanto a la asignación compensatoria, debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto, la actora tiene 40 años y experiencia laboral, es cierto que el demandado disfruta de contrato laboral estable y la diferencia de ingresos en la actualidad es relevante, de mas del triple, la convivencia ha sido de casi 11 años, la mayor parte de los contratos realizados por la actora durante la convivencia han sido a tiempo parcial, ha existido una mayor dedicación a la familia durante el periodo de convivencia, parece razonable la fijación de una pensión compensatoria temporal, estableciendo un periodo prudencial para que se supere el actual desequilibrio, juzgándose adecuado que sea de doscientos euros mensuales, pero ampliando el plazo a un periodo de tres años revocándose la Sentencia únicamente en este apartado.

CUARTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Dª Filomena y desestimando el deducido por don Carlos Antonio frente a la Sentencia de fecha 19-06-2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Zaragoza en los autos de divorcio contencioso nº 69/15, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándose tan sólo en que la asignación compensatoria por la cuantía de 200 euros mensuales tendrá una duración de tres años, a contar desde Junio de 2015.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Carlos Antonio , al que se le dará el destino legal procedente.

Devuélvase el depósito constituido por Dª Filomena .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.