Sentencia Civil Nº 72/2016, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 755/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00072/2016

En la ciudad de Palma de Mallorca, a 23 de febrero de 2016.

Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 755/2014, seguidos a instancia del Procurador D. Antonio S. Company-Chacopino Alemany, en nombre y representación de D. Horacio , D. Isidro y la entidad HIJOS DE PEDRO GIMÉNEZ S.L., bajo la dirección letrada de D. Pedro Antonio Munar Rosselló, contra SAREB, representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, y bajo la dirección letrada de D. Jesús Baena Nadal, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- D. Antonio S. Company-Chacopino Alemany, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 30 de octubre de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra la entidad SAREB, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

' 1.-)Declarar la nulidad de la cláusula 8ª de la escritura pública 94/10, de fecha de 26 de marzo de 2010 y otorgada ante el Notario de Alaró D. David Fiol Busquets, mencionada en el hecho segundo de la demanda y aportada como Doc. 2, por los motivos indicados.

Y en consecuencia a condenar a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia:

2.-)Se condene a la entidad financiera a retirar de las escrituras aportadas dicha cláusula así como abstenerse de presentar al cobro ningún recibo, cuota o adeudo -o, en definitiva, cualquier prestación sea cual sea la denominación que la entidad emplee en un futuro- con aplicación de las cláusulas declaradas nulas.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 16 de febrero de 2015, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma.

Tercero.-Mediante Diligencia de ordenación de 27 de abril de 2015 se tuvo por comparecida y por precluída en el trámite de contestación a la demandada, al presentar la contestación fuera del plazo concedido, en concreto, en fecha 14 de abril de 2015, constando recibida la cédula de citación y emplazamiento el día 10 de marzo de 2015.

Cuarto.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 14 de julio de 2015, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2015, quedando los autos vistos para sentencia.

Quinto.-En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción de los plazos legales, debido a la carga de trabajo que soporta el presente Juzgado y a la complejidad de las causas que se siguen ante el mismo.

Fundamentos

Primero.-CARÁCTER DE LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO COMO CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN.-

En este pleito se invoca la nulidad por abusiva de la siguiente cláusula contenida en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrito por las partes, de 26 de marzo de 2010, del siguiente tenor literal:

'OCTAVO.- CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO

La entidad mercantil HIJOS DE PEDRO GIMENEZ S.L., D. Isidro Y D. Horacio garantizan solidariamente ante la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES el cumplimiento de las obligaciones contraídas por entidad mercantil PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L., en esta escritura y en la escritura de constitución de préstamo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 439 y siguientes del Código de Comercio y 1.144 , 1.822 , 1.831 y 1.837 del Código Civil , relevando a la entidad acreedora de toda notificación por falta de pago a los deudores.

Este afianzamiento subsistirá mientras no se haya recuperado totalmente el capital, intereses y demás gastos, haya o no exigido la entidad acreedora, a su vencimiento, el cumplimiento de la obligación principal durante la vigencia del contrato o cualquiera de las prórrogas expresas o tácitas concedidas, aun sin conocimiento de los fiadores, y aunque tales prórrogas se otorguen con posterioridad al vencimiento de la obligación o al requerimiento de pago hecho a la entidad mercantil PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L.'.

Pues bien, la primera cuestión a resolver en esta sentencia es si estamos ante una condición general de la contratación. Y para resolver esta cuestión se ha de partir del contenido del artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), conforme al cual:

'1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'.

Deben concurrir, por tanto, cuatro requisitos para que una cláusula sea calificada como condición general de la contratación (y así se recoge en la STS 9/05/2013 ):

1º Contractualidad, esto es, que la inserción de la cláusula en el contrato no sea consecuencia del acatamiento de una norma imperativa.

2º Predisposición (en el sentido de cláusula prerradactada).

3º Imposición por una de las partes.

4º Utilización en una pluralidad de contratos.

Esta cuestión ha quedado zanjada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en la que el alto tribunal llega a las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En consecuencia, habiendo alegado la parte actora que la cláusula de afianzamiento en ningún momento fue negociada con los adherentes, sin que SAREB haya aportado prueba alguna de una supuesta negociación, debe concluirse que estamos en presencia de una condición general de la contratación. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Guipúzcoa de 30 de septiembre de 2015 , en la que declara como condición general de la contratación una cláusula de afianzamiento muy parecida a la discutida en los presentes autos.

Segundo.-LA NO CONDICIÓN DE CONSUMIDORES DE LOS ACTORES.-

Dado que en la demanda se solicita que se declare la nulidad de la cláusula de afianzamiento por ser abusiva en aplicación de lo establecido en la normativa de protección de consumidores y en la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013, la segunda cuestión a tratar es si efectivamente los fiadores actores, en el momento de firmar la novación y ampliación de préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2010 , ostentaban la condición de consumidores.

Y en este punto, debemos concluir que ninguno de los demandantes puede invocar la condición de consumidor, por las razones que vamos a exponer a continuación. No obstante, antes es necesario aclarar que la novación en la que se contiene la cláusula impugnada procede de una escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 3 de agosto de 2007 (esta escritura no consta en los autos), que antes de ser novada en 2010, fue novada en virtud de la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2008 (documento 2 de la demanda), y que con posterioridad a 2010, volvió a ser novada mediante la escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario de 30 de agosto de 2013 (documento 2 de la demanda).

En relación a la noción de consumidor citaremos la SAP de Girona de 26 de marzo de 2015 que declara:

'En efecto, el art. 2.b Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al respecto dice que es consumidor: 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.'.

De otro lado, el art. 2.a) de la Directiva 2005/29/ce (LCEur 2005, 1143) del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE (LCEur 1984, 540)del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/ CE (RCL 1978, 2836)y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), da el carácter de consumidor: 'a cualquier persona física que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio, oficio o profesión;'

De lo expuesto se infiere que, en ambas Directivas, se hace referencia a la persona física, y no a la jurídica.

Por lo que respecta a nuestra legislación, en el art. 3 del RDL 1/2007 (RCL 2007, 74)se describe el concepto general tanto de consumidor como de usuario de la siguiente manera:

'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'

En el art. 4 del RDL 1/2007 , se expone el concepto de empresario, diciendo:

'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.'

Así pues, el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.'.

También se pronuncia a este respecto con bastante claridad la SAP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 :

'Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 22 de S de 2011: ' En la vigente legislación en materia de protección de consumidores no es el carácter de empresario del contratante el que ha de tenerse en cuenta para decidir la normativa a aplicar, sino si es o no destinatario final del producto o servicio contratado. El carácter de consumidor aparece reforzado si quien compra es una persona física y no tiene profesión relacionada con el producto, aunque tal dato no es definitivo, pues no excluye que pueda adquirirlo con fines de comercialización'. La jurisprudencia también ha reiterado esta precisión, negando el carácter de consumidor cuando el bien o servicio no se utiliza 'para cubrir las propias necesidades y las de su familia', o 'para satisfacer necesidades domésticas, personales y familiares' ( SAP. Toledo de 16 de marzo de 2000 , SAP Granada de 16 de febrero de 2002 , SAP Barcelona 5 de julio de 2006 , SAP Madrid de 3 de mayo de 2007 ), o 'para su propia satisfacción' ( SSAP La Coruña de 25 de abril de 2005 y 23 de marzo de 2007 ), o para 'un uso particular, familiar o colectivo' ( SAP Barcelona de 5 de julio de 2006 ) o para 'satisfacer necesidades personales suyas ajenas a su actividad empresarial o profesional' ( SAP Málaga de 9 de octubre de 2006 ). No cabe duda de que los actos de consumo en ámbitos puramente familiares, personales o domésticos en que el consumidor es el destinatario final quedarán fuera del ámbito profesional; a tal efecto, si tales actos quedan desligados de ulteriores actividades económicas relacionadas, directa o indirectamente con el mercado, en el sentido en que la jurisprudencia ha ido perfilando esta idea, también estarán fuera de ese ámbito y, por tanto, serán actos realizados por consumidores del art. 3 LGDCU .'.

Pues bien, en la demanda se dice que 'mis mandantes, llevaron a cabo en su día la promoción con el objetivo de establecer en la misma tanto la sede de la mercantilPROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L. (donde aún a día de hoy tiene su oficina principal), como para que sus socios tuvieran una vivienda.', sin embargo, según consta en la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario suscrito por las partes, de 26 de marzo de 2010, la finalidad de esta nueva operación hipotecaria era la siguiente,:

'IV.- La entidad mercantil PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L., tiene intención de iniciar una promoción de viviendas, aparcamientos y trasteros en la finca hipotecada, para lo que ha obtenido la correspondiente licencia de obras. Las viviendas, una vez finalizadas las obras, han sido tasadas en la suma de 8.360.104'24 Euros, conforme se acredita mediante Certificado de Tasación expedido por la entidad TINSA 'Tasaciones Inmobiliarias S.A.', en fecha 26 de febrero de 2.010, el cual protocoliza al final de esta escritura.

V.- A los efectos de financiar las obras de construcción a realizar en la finca hipotecada descrita en el expositivo II y la posterior adquisición por los futuros adquirentes de las distintas partes determinadas que resulten de la misma, la entidad PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L. ha solicitado y obtenido de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES una ampliación de la hipoteca por el mismo importe y por las responsabilidades que se dirán, y la novación modificativa de ciertas cláusulas del préstamo primitivo...'.

Es necesario resaltar que la finca hipotecada no consta sólo de un local comercial y dos viviendas sino, como pone de manifiesto la propia parte actora en su demanda, de 93 parkings, 60 trasteros... y, en definitiva, todas los inmuebles que figuran en la descripción que se contiene en el Exponendo II de la escritura de novación modificativa de préstamo de 26 de marzo de 2010.

Por otra parte, también consta en la escritura de novación de 6 de agosto de 2008 el objeto social, tanto de PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L. ( 'la adquisición, explotación y enajenación de solares y terrenos de todas clases, su urbanización y parcelación, la promoción y constitución de comunidades de propietarios o de cualquier otra forma de asociación o sociedad con fines de edificación y urbanización, la construcción de toda clase de edificio u obras, ya sean para la propia compañía o por encargo o contrata con terceras personas, incluso organismos oficiales, sindicales o paraestatales, la adquisición, uso, arrendamiento, venta y enajenación por cualquier título de edificaciones, pisos, locales y construcciones de todo género'), como de HIJOS DE PEDRO GIMÉNEZ ( 'la adquisición y transmisión de fincas rústicas y urbanas, su explotación, administración y parcelación, la transformación de suelos rústicos en urbanos y su urbanización, la promoción, construcción, compra, venta, arrendamiento y explotación de toda clase de edificaciones, viviendas, locales comerciales, garajes, aparcamientos y naves industriales y comerciales.').

Así pues, con estos antecedentes no se puede afirmar que PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L. actuara en dicho negocio en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, es decir, no adquirió los inmuebles hipotecados para ser la destinataria final de los mismos, sino para comercializar con ellos y operar en el mercado, por lo que no se le puede atribuir la condición de consumidora en dicha operación.

Y por tanto, al no ostenta la prestataria la condición de consumidora, tampoco se le puede atribuir dicha condición a los fiadores por las razones que se exponen en la SAP de Guipúzcoa, de 24 de julio de 2015 , que declara:

'La parte actora en su escrito de demanda refería la condición de consumidores de los demandantes 'la actividad de la parte deudora Urgo Import-Export, S.L. es el transporte internacional, en tanto que los demandantes Anton y Angustia actúan como personas físicas que al margen de su propia profesión, prestan fianza en un contrato destinado a la actividad de la mercantil deudora y asimismo invocaba para ello el TRLGDCU aprobado por el Real Decreto Legislativo 2007 de 16 de noviembre.

De la lectura del contrato que figura unido a las actuaciones se constata que con fecha 28 de junio de 2005 Urgo Import Expor, S.L. suscribió con Caja de Ahorros de Galicia una póliza de préstamo por importe de 100.000 euros en concepto de 'préstamo mercantil, con garantía personal' actuando Anton y Angustia como fiadores solidarios. El contrato se celebró entre la sociedad Urgo Import Export, S.L. y Caja de Ahorros de Galicia, de modo que nos encontramos ante un contrato de naturaleza mercantil debiendo tener en cuenta además que en el supuesto de Doña. Angustia aquella firmó el contrato en la doble condición de administradora de la sociedad prestataria y en su propio nombre, en cuanto fiadora .

La fianza con renuncia expresa al beneficio de excusión -o de orden- y de división es una de las modalidades de fianza expresamente contempladas en el Código Civil ( artículos 1831 y 1832 del Código Civil ). No es posible identificar subsidiariedad y beneficio de excusión. El principio de subsidiariedad implica que la obligación del fiador sólo nace si el deudor principal incumple, en tanto que el beneficio de excusión, que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda ( artículo 1830 del Código Civil ). Es decir, si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda ( artículo 1832 del Cc ). Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento (principio de subsidiariedad) para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador). Además, aunque aceptáramos como hipótesis que la cláusula decimotercera es una auténtica condición general de la contratación, entendemos que su redacción es clara y comprensible ( artículo 7) y es el Código Civil el que dota de contenido jurídico a los beneficios de orden, excusión y división a los que se refiere la cláusula. Tampoco advertimos déficit de información cuando el aval se configura en la modalidad legal más utilizada en la práctica. El elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

La actora alegaba que los fiadores eran personas físicas, sin que su vinculación personal con la sociedad prestataria pudiera afectar a su condición de consumidores. No compartimos esa alegación.La fianza se pactó como obligación accesoria de un préstamo concedido a la mercantil. Esto es, el préstamo se destinó a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria. A los fiadores, como garantes de la obligación principal, les alcanza esa circunstancia, por lo que, atendido el destino final dado al préstamo, ni la sociedad prestataria, ni sus avalistas pueden ser considerados consumidores. Pues bien, desde dicho planteamiento compartimos el criterio defendido por el juzgador de instancia cuando declara inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y Usuarios al caso de autos donde tiene su razón de ser el concepto de cláusula abusiva.

Consecuencia obligada de lo expuesto será la desestimación del motivo de recurso. Como se declara en la Sentencia apelada con remisión al contenido del artículo 439 del C. Com 'será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante', 'la naturaleza de la obligación garantizada por el contrato de fianza determina su naturaleza'. Y precisamente por ello, al no ostentar la condición de consumidores, quedan fuera del ámbito de aplicación de la normativa protectora de los mismos.'.

A los anteriores razonamientos se debe añadir que D. Horacio (con independencia de que firmara como fiador la escritura de 2010 en su propio nombre) fue el que firmó, no sólo la escritura de 2010, sino también las de 2008 y 2013, como representante legal de PROMOCIONES GRUPO JIMENEZ ALARO S.L., e igualmente D. Juan Carlos Jiménez Muñoz S.L. (también con independencia de que firmara como fiador la escritura de 2010 en su propio nombre) firmó las tres escrituras en nombre y representación de HIJOS DE PEDRO GIMENEZ S.L., es decir, se trata de administradores de empresas que tiene como objeto social el mercado inmobiliario, por lo que se les tiene que presuponer un cierto conocimiento de las operaciones que se desarrollan en ese tipo de mercado, entre las cuales se encuentran, desde luego, los préstamos hipotecarios y los afianzamientos.

Lo que acabamos de exponer aparece reforzado por el hecho de que la actora HIJOS DE PEDRO GIMENEZ S.L. ya figura como fiadora en la novación de 2008, sin que la cláusula de afianzamiento de esta novación se impugne por ella en la presente demanda, de modo que la impugnación de la de 2010 va en contra de sus propios actos, pero es que, además, para autorizar el afianzamiento en la novación de 2008, consta una certificación, con el sello de la Notaría de Santa María del Camí, de la Junta General Extraordinaria y Universal de Socios, celebrada en el domicilio social el día 6 de agosto de 2008, en la que se dice que se acordó por unanimidad lo siguiente 'Afianzar la operación de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por la entidad 'PROMOCIONS GRUPO JIMENEZ ALARO S.L.' con la entidad 'CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES', mediante escritura otorgada ante la Notaría de Santa María, el día 3 de agosto de 2.007, nº 1924 de protocolo, en garantía de la devolución de un préstamo por importe de 1.800.000'00 €, y consentir modificaciones de la operación afianzada.'.

Tercero.-RÉGIMEN APLICABLE A LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN CUANDO EL ADHERENTE NO ES CONSUMIDOR.-

Así pues, al no ser de aplicación la normativa sobre protección de consumidores, para comprobar si la cláusula de afianzamiento impugnada ha de ser declarada abusiva, debemos examinar: por una parte, si la cláusula ha superado el control de incorporación en los términos previstos en los artículos 5 y 7 de la LCGC 7/1998; y por otra parte, si la cláusula ha superado el control de contenido, pero limitado a examinar si la cláusula ha vulnerado alguna norma imperativa o prohibitiva desde la perspectiva de la LCGC 7/1998, que se remite en su preámbulo a las normas generales de la contratación, es decir, este control de contenido no es el control de transparencia al que se refiere el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando el contrato se celebra con consumidores.

Acerca de esta cuestión, resulta bastante ilustrativa también la citada SAP de Vizcaya de 3 de marzo de 2015 que se pronuncia en el siguiente sentido:

'Llegados a este punto, en que no se atribuye al demandante la condición de consumidor, el carácter de condiciones generales de la contratación de las cláusulas suelo, desde el prisma de la LCGC (RCL 1998, 960), no puede determinar su nulidad por su carácter abusivo, porque el art. 8.2 de la Ley 7/1988 de Condiciones Generales de la Contratación , reserva este específico control de contenido al contrato celebrado con consumidores, por lo que no son aplicables los arts. 82 de y ss de la LGDU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372).

En este sentido como exponemos en nuestros Autos de fechas 2 y 22 de octubre de 2014 , con cita de nuestra Sentencia de 30 de julio de 2014 :

' Las condiciones generales, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC(transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG(no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse el contrato. En el caso de contratos celebrados con consumidores se impone un control de transparencia adicional sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato ( STS 9 de mayo de 2013 ) que la sentencia denomina 'doble filtro', que impone que el adherente consumidor conozca o pueda conocer (...) la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener'.

El control de contenido impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato que se ha formalizado correctamente. El art. 8 LCG dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª L 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( art. 82 y ss TR de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por RDL 1/2007 de 16 de noviembre).

El control de contenido de condiciones generales en contratos no celebrados con consumidores no presenta ninguna particularidad respecto a la normativa general del código civil en materia de contratos.

Así, como señala la SAP Pontevedra, Sección Primera de 29 de noviembre de 2013 , al tratar sobre el control de los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes profesionales no consumidores:

a) que el control de incorporación en su primer grado resulta plenamente aplicable; no así lo que el TS ha denominado 'control de transparencia' (control adicional de transparencia), limitado a contratos entre consumidores.

b) que el control de contenido no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios. Por tanto, este control debe detenerse en el análisis, dentro del ámbito del art. 8.1 LCG, de la posible vulneración por la cláusulas en cuestión de leyes imperativas o prohibitivas.'.

Cuarto.-CONTROL DE INCORPORACIÓN.-

Artículo 5 LCGC 7/1998

Pues bien, para examinar si la cláusula superó o no el control de incorporación, en primer lugar, debemos examinar si la misma reúne los requisitos exigidos por el artículo 5 LCGC 7/1998, que básicamente se concretan en:

1) que la redacción de la cláusula se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez,

2) que el predisponente haya informado al adherente de la existencia en el contrato de condiciones generales de la contratación y le haya entregado un ejemplar del contrato con las cláusulas incorporadas,

3) y finalmente, que el contrato haya sido firmado por las dos partes.

En cuanto al primero de los requisitos, para examinarlo, nos basaremos en la SAP de A Coruña, de 16 de diciembre de 2015 , en el que se resuelve un caso bastante similar al nuestro relativo también a una cláusula de afianzamiento, que declara:

'La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.

Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen.

Implica además que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabrá alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .

La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.

Pues bien, la cláusula de afianzamiento impugnada reúne los mentados requisitos de incorporación, siendo clara en sus términos, y máxime si por su objeto social, antes transcrito, la mercantil demandante se dedica al 'asesoramiento de todo tipo de empresas en todos los ámbitos de su actividad (tributario, contable, laboral, económico y financiero)'.

Por todo lo expuesto no vemos que la cláusula invocada sea nula, que no pudiera ser conocida por la demandada al tiempo de celebración del contrato, máxime dada la intervención notarial a la firma de la escritura, o que vulnere el principio general de la buena fe del art. 1258 del CC , sin que se trate de una condición contractual desorbitante, que rompa de forma inmoral el equilibrio de las prestaciones de las partes, sino que estamos ante una fianza solidaria, libre y conscientemente asumida, y de la que los recurrentes no pueden liberarse unilateralmente, so pena de dejar el contrato a su arbitrio, con vulneración patente e inadmisible del art. 1256 del CC .'.

Efectivamente, la cláusula de afianzamiento contenida en el pacto octavo de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2010 es perfectamente clara y comprensible, sin que lleve a confusión, ya que desde el propio epígrafe 'Cláusula de afianzamiento', resaltado en mayúsculas y en negrita, se pone de relieve su significado, puesto que, en términos generales, cualquier persona conoce el significado de afianzar algo, esto es, que se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste.

Por lo que se refiere al segundo de los requisitos, este también se cumple, ya que la novación de 2010 es una ampliación de la de 2008, y en esta última, como hemos dicho en los fundamentos anteriores, no sólo es que HIJOS DE PEDRO GIMENEZ S.L. aparezca ya como fiadora, sino es que consta que se celebró una Junta General para autorizar ese afianzamiento, y en ambas escrituras intervinieron D. Horacio y D. Isidro , por lo que es evidente que fueron informados de la cláusula de afianzamiento y que, al menos, tuvieron la oportunidad de conocerla en el momento de firmarla.

Y con respecto al tercer requisito, su cumplimiento queda constatado por la propia existencia de la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de 26 de marzo de 2010, que se acompaña en el documento nº 2 de la demanda, y que ninguna de las partes niega haber firmado.

Artículo 7 LCGC 7/1998

En segundo lugar, a efecto de comprobar si la cláusula controvertida superó el control de incorporación, debemos examinar si cumplió con lo dispuesto en el artículo 7, y en base a lo expuesto anteriormente tenemos que responder afirmativamente, ya que los adherentes sí tuvieron la oportunidad real de conocer la cláusula de afianzamiento al tiempo de celebrar el contrato, puesto que en la misma hace constar el Notario autorizante 'Leo, por mí, esta escritura a los comparecientes, previamente informados del derecho que les asiste a leerla por sí, al cual renuncian; y, enterados de su contenido, prestan su consentimiento y firman conmigo.'.

Quinto.-CONTROL DE CONTENIDO CONFORME A LAS NORMAS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.-

Finalmente, y para concluir, por lo que se refiere al control de contenido, la cláusula controvertida no infringe ninguna norma, imperativa ni prohibitiva, que determine su nulidad por abusiva con arreglo a las reglas generales de la contratación, sin que se pueda someter la cláusula al control de abusividad bajo el prisma de la normativa de protección de los consumidores, puesto que no cabe atribuir dicha condición a los demandantes.

Por todo ello procede la desestimación de la demanda.

Sexto.-COSTAS.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación íntegra de la demanda, las costas deberán ser abonadas por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Antonio S. Company-Chacopino Alemany, en nombre y representación de D. Horacio , D. Isidro y la entidad HIJOS DE PDRO JIMÉNEZ S.L., frente a la entidad SAREB, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá presentarse en este juzgado en el PLAZO DE VEINTE DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase testimonio de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.