Sentencia CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 648/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2015-0003638
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000648/2016-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000302/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE
Apelante/s: GENPER SA
Procurador/es: RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO
Letrado/s: FRANCISCO JAVIER MENDOZA CERRATO
Apelado/s: Inés
Procurador/es :
Letrado/s:
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª . Susana Pilar Martínez González
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En ALICANTE, a uno de marzo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000072/2017
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante GENPER SA, representada por el
Procurador Sr. MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, RICARDO y asistida por el Ldo. Sr. MENDOZA CERRATO,
FRANCISCO JAVIER, frente a la parte apelada Dª . Inés en rebeldía procesal, contra la sentencia dictada

por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel
B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000302/2015 se dictó en fecha 1- 12-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad GENPER S.A. contra D. Inés debo: 1.- ACORDAR y ACUERDO la resolución del contrato suscrito entre los litigantes en fecha 21/05/13.

2.- CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la actora la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EURO (2.282, 20.-€) en concepto del préstamo dejado de amortizar más los intereses moratorios pactados de la Ley 3/04.

3.- ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada del resto de peticiones efectuadas en su contra.

Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante GENPER SA, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000648/2016 señalándose para votación y fallo el día 28-02-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha considerado probado que el día 21 de mayo de 2013 la demandante Genper SA dentro de su giro habitual concertó con la demandada Sra. Inés un contrato para la cesión en exclusiva del derecho a la instalación de máquinas recreativas en el bar del que esta era titular a cambio de diversas prestaciones, entre ellas la percepción de un porcentaje de la recaudación. También declara probado que la cesión se concertó por un plazo de diez años y que la demandada no lo respetó pues el día 29 de julio de 2013 cerró definitivamente el bar. La sentencia ha estimado la demanda en cuanto pedía la devolución de una cantidad entregada anticipadamente a la dueña del bar en calidad de préstamo, pero ha rechazado la reclamación de indemnización de daños y perjuicios que también se formulaba con base en las cláusulas octava y novena de la póliza. Dichas cláusulas establecen en síntesis que en caso de incumplimiento del contrato por la cedente, incluyendo expresamente el supuesto de cierre del local, la cesionaria tendrá derecho a una indemnización por lucro cesante que se calculará multiplicando los días que falten por cumplir por el promedio de las cantidades percibidas diariamente durante el último año y en caso de que no puedan aplicarse ni este método de cálculo ni otros subsidiarios que el contrato detalla la indemnización se calculará a razón de 40 euros diarios por máquina o elemento de juego.



SEGUNDO .- Razona la sentencia que 'hay que tener en cuenta la jurisprudencia sentada por el TJUE y que puede apreciarse de oficio por los Tribunales la existencia de cláusulas abusivas' y a continuación afirma que es indudable que tanto la duración del contrato como la cláusula penal son nulas 'pues lesionan la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones por ser abusivas en cuanto perjudican de manera desproporcionada o no equitativa a la parte demandada'. Pero en el contexto de la jurisprudencia a la que se alude (interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) el concepto de 'cláusula abusiva' se identifica con las disposiciones contractuales que tienen este carácter conforme a la normativa de protección de los consumidores, tal como vienen desarrolladas en los arts. 82 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y para que dicha normativa sea de aplicación es preciso que el contrato se celebre entre un empresario y un consumidor o usuario, entendiendo por estos, conforme al art. 3 del texto refundido a 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión' y a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Nada de esto sucede aquí pues las dos partes en el contrato son empresarios y lo celebraron en el marco de sus respectivas actividades empresariales.



TERCERO .- Por el contrario, la Sala considera que: A.- La procedencia de indemnización por lucro cesante en caso de incumplimiento de contratos de esta naturaleza es comúnmente admitida, pudiendo citarse entre otras muchas la STS de 31 de octubre de 2006 . También se admite generalmente que los perjuicios correspondientes pueden liquidarse mediante una cláusula penal, pues esta es una de las funciones típicas de estas cláusulas conforme a los arts. 1152 y siguientes del Código civil .

B.- Como razona en un caso sustancialmente idéntico la SAP de Barcelona (sección 13ª) de 12 de febrero de 2009 correspondía a la demandada la aportación al proceso de elementos de hecho que llevaran a la conclusión de que la aplicación de la cláusula penal pactada para la liquidación de los daños y perjuicios por lucro cesante comporta un resultado abusivo, desproporcionado o contrario a la equidad, que pueda determinar su nulidad o justificar su moderación. Pero la demandada no ha comparecido en autos y estos hechos no pueden ser aducidos ni presumidos por el tribunal, máxime después de haber limitado los medios de prueba de que intentaba valerse la parte demandante para demostrar la justicia de su reclamación.

C.- Con independencia de lo anterior, hay que llamar la atención sobre el hecho de que la parte actora por su propia iniciativa y desde un principio ya ha moderado en gran medida la cuantía de la indemnización que reclama, pues ha aportado documentos que concretan la media de la recaudación diaria en 23, 90 euros (cuando bien pudo omitir este dato y acudir a la previsión subsidiaria última que fija 40 euros diarios) y ha reconocido que pudo instalar la misma máquina en otro local al cabo de cierto tiempo (por lo que no reclama indemnización por los 3.581 días que faltaban por cumplir cuando la demandada cerró el local sino sólo por los 540 que tardó en conseguir la sustitución).

D. - En resumen, la demandada es una empresaria que libremente concluyó un contrato con otra empresaria en los términos que ambas tuvieron por conveniente, que al cabo de poco más de dos meses incurrió en un incumplimiento absoluto de sus obligaciones y que no ha comparecido para defenderse de la reclamación de los perjuicios irrogados a la otra parte, cuya indemnización esta reclama con una sustancial moderación respecto de los términos pactados, por todo lo cual no hay razón alguna que justifique la desestimación de sus pretensiones y procede estimar íntegramente la demanda con la imposición de costas prevista en el art. 394-1 LEC .



CUARTO .- Al estimar el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por GENPER SA, representada por el Procurador Sr. Molina Sánchez-Herruzo, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante, con fecha 1 de diciembre de 2015 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la apelante frente a Dª . Inés y condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 15.188, 20 euros, intereses legales desde la interposición de la demanda y costas causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 648/16