Sentencia CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 627/2016 de 10 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00072/2017

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33076 41 1 2011 0100440

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000627 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILLAVICIOSA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001341 /2011

Recurrente: Milagrosa

Procurador: Mª PAZ MANUELA ALONSO HEVIA

Abogado: LUIS CARLOS ALBO AGUIRRE

Recurrido: Adriana , HEREDEROS DE D. Candido

Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado: ANTONIO ORTEGA MENENDEZ-CONDE

SENTENCIA núm. 72/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diez de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1341/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Villaviciosa a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 627/2016, en los que aparece como parte apelante, Dña. Milagrosa , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Paz Manuela Alonso Hevia asistido por el Abogado D. Luis Carlos Albo Aguirre, y como parte apelada, Dña. Adriana , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pablo Otero Fanego, asistido por el Abogado D. Antonio Ortega Menéndez-Conde, y HEREDEROS DE D. Candido , en situación de REBELDÍA PROCESAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Villaviciosa, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Dña. Paz Manuela Alonso Hevia Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de Dña. Milagrosa contra Adriana representada por la Procuradora de los Tribunales D. Pedro Pablo otero Fanego y contra herederos de D. Candido en rebeldía procesal, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia:

-Que debo absolver a la demanda de las pretensiones contra ella formuladas.

-Que debo condenar en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Milagrosa se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 7 de febrero del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia que desestima tanto la acción de deslinde como la reivindicatoria interesadas, se denuncian al amparo del artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil presuntas deficiencias procesales, que en realidad no pretenden dar lugar a la nulidad de lo actuado, pues se refieren a defectos de la sentencia apelada que, -de existir-, serán subsanados por la Sala, al entrar en el fondo y revisar aquella, como son los que se refieren a la acción de deslinde que se dice omitida por la sentencia, a la valoración conducta procesal de la apelante al dilatar la solución del procedimiento mediante diversas suspensiones, cuestión que ninguna relevancia tiene para la solución del problema litigioso o a la ausencia de modificación del informe pericial a la vista de las conclusiones en el juicio, que en definitiva se refiere a la valoración de la prueba, pero ha de tratarse en la medida que atañe a la diversidad de peticiones que se hacen en la demanda y en la alzada.

SEGUNDO.-En efecto, hemos de partir que en el recurso de apelación, ni siquiera al socaire de elaborar una nueva estrategia procesal por cambio de letrado, es posible el planteamiento de cuestiones nuevas no aducidas en la instancia ( sentencias TS 19 junio 1989 , 21 abril 1992 y de esta Audiencia 11 de noviembre 2000 , entre otras), cuyo objeto de debate queda delimitado por lo solicitado por las partes en la demanda y contestación. En la demanda se pide el deslinde (en reliada es una acción reivindicatoria), tan solo por el viento este de las parcelas del demandante y demandado ( NUM000 y NUM001 ) a fin de reivindicar como propia la porción sombreada que aparece en el documento 4 de la demanda, (folio 45), tal y como con claridad aparece en el suplico, mientras que en el recurso, folio 743, se introduce una petición de deslinde entre estas dos fincas y otra ajena a la demanda, concretamente la FINCA000 ' (parcela NUM002 ), no perteneciente al actor al tiempo de interponer la demanda. La entrada en la litis de esta finca la da el propio informe pericial de la actora en el que se sugiere que su propiedad podría incluir una porción de 658 metros cuadrados de la FINCA000 ' (conclusión K del informe del perito del actor), lo que hizo que alegasen los demandados un posible litisconsorcio pasivo necesario y al hacerlo el actor se limitase a solicitar que se diese el traslado de la demanda a la propietaria de la FINCA000 ', a su vez vendedora de la propiedad de la demandante en litigio (folio 425), sin presentar una nueva demanda, imprescindible para llevar a efecto un nuevo deslinde 'a tres bandas', diferente por completo del solicitado y con apoyo de un nuevo informe pericial que pudiese ser contestado en forma y en el momento procesal oportuno sin producir indefensión, lo que no puede subsanarse pidiendo aclaraciones al perito en el juicio y modificando el suplico en el recurso, de ahí que la parte actora intentase sin conseguirlo desistir del proceso entablado.

TERCERO.-Sentado lo anterior, lo cierto es que el deslinde interesado, como base para revindicar la porción de terreno de 1156,39 metros cuadrados, ha sido resuelto en sentido contrario a la tesis del recurrente por la sentencia apeada, de modo que no cabe aducir la existencia de incongruencia omisiva alguna y lo ha sido correctamente pues no sólo consta que se vendió la propiedad actora como un cuerpo cierto con apoyo en un plano catastral obrante al folio 24, como el propio informe pericial del demandante reconoce en su punto K, sino que la propiedad de la demandada se halla separada de la actora y deslindada desde antaño por un signo físico evidente que coincide con el plano catastral de la escritura como es el muro de piedra y los demás signos físicos que obran en autos, de modo que las expresadas circunstancias obligan a rechazar por improcedente la acción de deslinde en los términos configurados en la demanda y no modificados por demanda ampliatoria, -limitados a los lindes de las parcelas NUM000 y NUM001 -, en la medida que requiere para que pueda prosperar dicha acción una confusión de linderos entre una y otra, inexistente, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005 establece como presupuesto de deslinde la circunstancia de que los linderos entre fincas sean inciertos y confusos, declarando que: 'la acción de deslinde constituye un medio para eliminar la confusión de linderos.' Por ello dicho Tribunal, en diversas sentencias entre las que pueden citarse las de 18 de abril de , 18 de diciembre de 1990 y 21 de junio de 1997 , considera indispensable 'para la práctica del deslinde', que 'esta confusión se haya producido'. De modo que el deslinde no procede ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 octubre de 1991 y 6 julio de 1992 ), si los predios en cuestión tienen un lindero cierto y determinado, como aquí ocurre.

CUARTO.-Sentado lo anterior, lo que se debate en realidad es la procedencia de incluir en la propiedad del actor la porción litigiosa que ocupa la demandada, para lo cual ha de tenerse en cuenta que reivindicando como reivindica como propia dicha extensión la demandante, le incumbe a ella probar fehacientemente la propiedad del terreno, pues a tal efecto declara la sentencia TS de 28 de febrero de 2005 que tal acción exige, en cuanto a la titulación del demandante la cumplida prueba por el actor de la propiedad alegadasin que al demandado pueda exigírsele título de dominio, y respecto a la identificación, por resoluciones como la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003 , la cual, con cita de la sentencia de 1 de diciembre de 1992 , manifiesta que 'la identificación no se logra con la exposición que figura en el título presentado con la demanda, ni con la descripción registral, sino que requiere que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión y siendo requisito esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil . También debe subrayarse la ineficacia de títulos en los que los linderos de la finca se acomodan caprichosamente por los otorgantes con la finalidad de ubicarlos en una determinada zona y no contiene antecedentes precisos que permitan determinar el dominio e identificar el inmueble, como hemos declarado en sentencia de fecha 29 de abril de 2016 .

QUINTO.-Desde esta perspectiva la demanda se desestima ante la falta absoluta de prueba de la tesis del demandante deducida en primer lugar de su propia titulación, pues dicha franja de terreno no forma parte de la extensión transmitida en el contrato de compraventa concertado con doña Aida el 2 de octubre de 2007, tanto conforme al plano aportado como a las manifestaciones de la vendedora que la sentencia detalla, en las que hace constar que dicha porción de terreno no le fue transmitida a la demandada. Además, como se aprecia de su título, la extensión y superficie transmitida (ya que son las diferencias de superficie las que se toman como criterio para sostener la acción) es de 13.066 metros cuadrados, mientras que ocupa la finca según la propia medición de la demandante un total de 13.611 metros, es decir una extensión mayor a la transmitida. Para preconstituir su tesis y amparar la presenten acción, es cierto que la demandante acude a la notaría y hace constar en escritura de 19 de abril de 2010 que la finca de su propiedad tiene una extensión real de 14.404 metros, pero y en contra de los afirmado en la demanda, dicha ampliación de superficie no la llevan a cabo ambos otorgantes (contradiciendo además el plano aportado y la medición resultante de los límites de la propiedad tal y como fue transmitida), sino que (folios 39 y siguientes) la efectúa unilateralmente la compradora y demandante sin intervención de Doña Aida , de modo que se trata de una actuación llevada a efecto 'motu proprio' por la adquirente e ineficaz para dar soporte a un título que permita extender la superficie transmitida más allá de los límites prefijados y permitir en base a ello reivindicar.

SEXTO.-Lo anterior basta para desestimar la demanda sin necesidad de acudir a datos indirectos como los que resultan de las actuaciones de la actora con el Ayuntamiento a la hora de identificar su finca para pedir diversas licencias (documentos 1 y siguientes de la contestación), ni exigir tampoco prueba del dominio del demandado, debiendo simplemente añadirse que la tesis del demandante, auspiciada por su informe pericial, en la forma pedida en la demanda presentada en estos términos sin modificación alguna, parte de una endeble delimitación de su propiedad, hasta el punto de hacer constar que en la misma puede haber una porción de terreno propiedad de la parcela NUM002 que pertenece a la transmitente, trozo que no identifica con precisión, y se funda además, como bien dice la sentencia, en un dato carente de certeza como es el de la superficie de la totalidad de las parcelas que integraban las herencias de las que proceden las fincas en conflicto y mediante una comparación genérica y global entre todas las parcelas y no individual entre los títulos en conflicto, de modo que sin entrar siquiera en el análisis de la pericial de la demandada, lo cierto es que del informe originario de la demandante, no es posible extraer base suficiente para que pueda prosperar la reclamación de la franja de terreno solicitada como propia, razón por la que debe rechazarse el recurso, confirmando en cuanto al fondo la sentencia de instancia, sin que en respuesta al segundo motivo, quepa hablar tampoco de dudas fácticas que impidan hacer uso del vencimiento, sino de patente falta de prueba de los hechos determinantes del éxito de la acción tal y como fue planteada en la instancia.

SÉPTIMO-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Milagrosa interpuesto contra la Sentencia número 113 de 12 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Villaviciosa en autos de Procedimiento Ordinario número 1341/2011 y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas de esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.