Sentencia CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 544/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 544/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 116/14
Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 72
Barcelona, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
544/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2015 en el procedimiento nº 116/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en el que son recurrentes Don Carlos Jesús
y Doña Africa y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el
Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. ÁNGELA Africa y D. Carlos Jesús contra CATALUNYA BANC, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas.

No se hace expresa imposición de las costas causadas por el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Carlos Jesús y Doña Africa formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de indemnización de daños y perjuicios, con base en el art. 1.101 SCC, que concretaron en la cantidad de 10.090,08 €, y, subsidiariamente, la de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, de unos contratos de suscripción de deuda subordinada.

Alegaron los actores, en síntesis, en la demanda que tenían 69 y 70 años, respectivamente, sólo habían cursado estudios básicos, carecían de conocimientos financieros y cobraban sendas pensiones de jubilación. Era el esposo el que se ocupaba de las gestiones bancarias en la oficina de la demandada, que estaba muy cerca de su domicilio y del taller de planchisteria que regentaba, y con ocasión de vencerles un depósito a plazo fijo, los empleados de la demandada les llamaron ofreciéndoles la adquisición de deuda subordinada, de modo que el día 20 de diciembre de 2004 suscribieron dos órdenes de compra de la séptima emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya, por un importe total de 45.000 €. La demandada no le proporcionó información acerca de la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada, su comportamiento en los mercados y sus riesgos. Nada se les explicó verbalmente ni tampoco se les entregaron por escrito las características de la inversión ni el alto riesgo al que se les exponían, ni que podían perder el dinero invertido. Sólo se les manifestó que era de 'renta fija', pero no se les informó con exactitud en qué consistía, ni sus riesgos. Firmaron la orden de compra expresando su consentimiento de forma errónea al no facilitarle el Banco toda la información necesaria, ya sea por desconocimiento e insuficiente formación del personal, ya sea por mala fe, ocultándoles datos básicos. Si se hubiera proporcionado toda la información eludida no hubieran suscrito las obligaciones. Con el fin de recuperar parte de su liquidez y minimizar los perjuicios se vieron obligados a aceptar el canje y la quita y suscribieron los contratos de venta de acciones posterior al canje obligatorio. Como consecuencia de ello recibieron la cantidad de 34.909,92 €, por lo que concretan la reclamación en la cantidad de 10.090,08 €.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación, que la parte actora había realizado actos contradictorios con la acción de nulidad ejercitada subsidiariamente, porque ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa y no podrá restituir lo que como propietario ha vendido voluntariamente. La demandada no asumió funciones de asesora financiera y las órdenes de compra se ejecutaron de conformidad con lo solicitado. Les fue ofrecido el tríptico de la emisión y no se realizó ningún test de conveniencia porque la adquisición fue antes de la entrada en vigor de la norma que lo imponía. El producto era catalogado como conservador o con riesgo moderado en la época de la suscripción porque estaba vinculado a la fortaleza de la entidad, que venía establecida por el rating otorgado por las agencias de calificación. La 7ª emisión se realizó en el año 2004 y el periodo de suscripción finalizó el 18 de febrero de 2005, momento en que los títulos se empezaron a negociar en el mercado secundario. A raíz de la situación financiera global y de la evolución de los tipos de interés el plazo para la ejecución de las órdenes de compra se fue ampliando hasta llegar a la paralización del mercado secundario al no haber compradores de los títulos.

Esto obligó a tomar medidas para dar liquidez a los propietarios afectados, lo que dio lugar al canje obligatorio por otros títulos y se hizo además una oferta a los titulares de deuda subordinada de compra de las acciones por el FGD, que fue aceptada voluntariamente por los actores. En cuanto a la acción de nulidad, la ausencia de consentimiento estaría en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos de los títulos desde su adquisición, y, habría caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación. Por lo que se refiere a la acción de indemnización de daños y perjuicios, no puede prosperar porque la demandada cumplió correctamente con sus obligaciones, los daños y perjuicios de que hablan los actores no son más que una pérdida patrimonial inherente al tipo de producto de inversión, y no existiría relación de causalidad entre esos dos elementos.

La sentencia de primera instancia hace una exposición de la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada y de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter principal. Califica la relación entre las partes de asesoramiento en materia de inversión porque fue el empleado de la demandada quien ofreció a los actores traer el dinero a la entidad y adquirir deuda subordinada y concluye, después de analizar la prueba, que no ha quedado probado que se les informase de las características esenciales del producto contratado, y tampoco se les informó, pasado el tiempo, de las circunstancias que determinaron que la deuda subordinada fuera no sólo inadecuada en abstracto, sino que se acabase concretando el riesgo de pérdida de capital, por lo que considera que hubo incumplimiento contractual de la demanda, pero desestima la acción de indemnización de daños y perjuicios porque su patrimonio no sólo no ha sufrido un detrimento sino que el resultado de la inversión les ha sido favorable en 3.817,94 €. Más adelante, analiza la acción de anulabilidad del contrato, que es la que realmente se ejercita, y no la de nulidad.

Expone los requisitos del erro-vicio, según la jurisprudencia, así como del dolo. Desestima la caducidad de la acción y considera que el canje obligatorio no afectaría a la viabilidad de la acción de anulabilidad, pero la venta voluntaria al FGD implica su extinción porque supone una confirmación tácita del contrato, determina la pérdida cuando menos culposa de la cosa objeto del contrato, y porque la pretensión de condena de la suma invertida minorada con la obtenida como precio por la venta supone que se le confiere validez al contrato de venta celebrado con el FGD, siendo totalmente contradictoria con la declaración de nulidad del canje que también se solicita. Por último, también considera aplicable la doctrina de los actos propios, a la que se refiere con citas jurisprudenciales, y acaba desestimando completamente la demanda.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes alegando las siguientes cuestiones: 1) doble cualidad de la demandada, que actuó como vendedora y como emisora; 2) existencia de los requisitos fundamentales para estimar la acción de daños y perjuicios, concretados en la quita efectuada; 3) nulidad de los contratos por error en el consentimiento; 4) la declaración de nulidad de los contratos debe extenderse al negocio jurídico del canje por acciones y la venta de las acciones no fue con intención de renunciar a las acciones; 5) la acción de nulidad no se ha extinguido.

La demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Acción de indemnización de daños y perjuicios. Infracción de la obligación de información. Daño. Relación de causalidad.

La sentencia de primera instancia analiza de forma exhaustiva la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter principal, y llega a la conclusión de que 'la demandada incumplió gravemente las obligaciones que le incumbían, en cuanto asesora en materia de inversión, cuando ofreció, y sin duda recomendó, a los actores un producto inadecuado para su perfil, sin haber justificado haber informado sobre sus características, y sin duda, dentro del marco de una relación comercial basada en la confianza que la cliente había depositado en los empleados de la entidad. Y tampoco se pusieron en su conocimiento de la demandante aquellas circunstancias que, pasado el tiempo, determinaron que la deuda subordinada fuera no sólo inadecuada en abstracto para una estructura inversora conservadora, sino que se acabase concretando el riesgo existente de capital, por insolvencia de la propia entidad'.

Por ello concluye que se ha acreditado la existencia de incumplimiento contractual imputable a la demandada, -razonamiento plenamente compartido por este Tribunal-, pero considera que no se puede estimar la acción ejercitada porque no se han causado daños y perjuicios a los demandados como consecuencia de dicho incumplimiento.

Pues bien, partiendo del incumplimiento de esas obligaciones de información que incumbían a la demandada y que no se discute ya en la alzada, procede analizar si concurren los otros dos requisitos exigidos en la acción de indemnización de daños y perjuicios que se ejercita al amparo del art. 1.101 CC .

La suscripción de las obligaciones de deuda subordinada por parte de los actores ha de explicarse, atendido lo ampliamente razonado por la sentencia de primera instancia, porque la demandada no les informó, como era su obligación, de su verdadera naturaleza y riesgos.

La demandada alegó en la contestación a la demanda que el daño se había producido como consecuencia de la crisis económica, y no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó.

Como constata la sentencia apelada, no ha quedado acreditado que se informase a los actores de las características esenciales del producto contrato, en particular, sobre las diferencias con los depósitos a plazo fijo, su duración, la posibilidad de no obtener rentabilidad, la necesidad de proceder a su venta en un mercado secundario, y la posibilidad de no recuperar el dinero invertido.

La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento que es como se comercializaban estos títulos.

En conclusión, fue el incumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada lo que llevó a los actores a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, por lo que, en contra de lo que sostuvo la demandada en su contestación, sí que existe una relación de causa-efecto entre ese incumplimiento y el eventual daño que hayan podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona: ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».



TERCERO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

Resta por analizar la cuestión relativa a la cuantificación de los daños y perjuicios, que la sentencia de primera instancia considera inexistentes, lo que ha dado lugar a que desestime la acción.

Puede suceder, -y es lo que sucede en el caso de autos-, que el incumplimiento de la obligación, al mismo tiempo que produce el daño ' lato sensu ', provoque también algún tipo de ventaja, lucro o provecho, por lo que no puede reclamarse la íntegra indemnización del daño ignorando la existencia del provecho, ya que ello supondría que el acreedor quedaría en una situación más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la obligación.

A esta idea responde la figura de la ' compensatio lucri cum domino '. El apoyo legal se encuentra en la propia norma que impone al deudor incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, pues es obvio que sólo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar; en otras palabras, la base se halla en el propio art. 1.106 CC . Es decir, no es que el daño bruto ascienda a tanto y luego haya que restar de él las ventajas obtenidas por el acreedor, al objeto de obtener el daño neto, sino que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, y el mismo es el que aparece por el juego recíproco de quebrantos y lucros, ya que la realidad se nos presenta de hecho de una sola vez, ' uno ictu ', en virtud del efecto reflejo y multidireccional que el hecho del incumplimiento es susceptible de provocar.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en supuestos similares al que aquí se analiza.

Así, en STS 30 de diciembre 2014 , en que se solicitaba como indemnización el total importe de la cantidad invertida, razona en relación con este tema: ' El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Esta es la tesis, sin matices, que recoge la sentencia de primera instancia Ahora bien, con lo anterior es claro que no se indemnizarían en su totalidad los daños y perjuicios sufridos por los demandantes, porque con el descuento de los rendimientos percibidos resultaría que la cantidad invertida no habría producido ningún fruto, cuando se trataba de una cantidad susceptible de producirlos, y eso era precisamente lo que los actores buscaban cuando suscribieron las obligaciones de deuda subordinada, amén de que durante ese tiempo la demandada también se habría beneficiado de los frutos procedentes de la cantidad invertida por los demandantes.

Así las cosas, la total indemnidad del daño que debe lograrse mediante la indemnización tendría que comprender el lucro cesante de la cantidad invertida, aunque no exista una petición específica en la demanda como tal lucro cesante, porque la misma debe entenderse comprendida dentro de la reclamación que se efectúa, en la que no se deducen los rendimientos. Es más, la demandada ni siquiera solicitó en primera instancia que se dedujeran. Por estas razones, y habida cuenta de que no consta que la no deducción de los cupones suponga un enriquecimiento injusto para los actores, lo que procede es, tal como sostienen los apelantes, no efectuar la deducción, lo que lleva a estimar la acción ejercitada con carácter principal, y con ello el recurso interpuesto, sin necesidad de analizar la acción de nulidad, ejercitada subsidiariamente.



CUARTO. Intereses.

La cantidad en que se contraen los daños y perjuicios, 10.090,08 €, diferencia entre la invertida y la recuperada como consecuencia de la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio, devengará intereses legales desde la fecha de dicha venta, por aplicación de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC .



QUINTO. Costas.

Las costas de la primera instancia serán de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Jesús y DOÑA Africa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y estimando la demanda formulada por aquéllos contra CATALUNYA BANC, S.A., condenamos a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 10.090,08 €, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la venta al FGD de las acciones percibidas en el canje obligatorio, imponiéndole las costas de la primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.