Sentencia CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 229/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 229/2016-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DIRECCION000

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 23/2015

S E N T E N C I A Nº 72/2017

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a 25 de enero de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 23/2015 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Melisa , representadapor el procurador D. ROGER SAURA GONZALEZ y dirigida por la letrada DOÑA RAQUEL RAYO MARTINEZ, contra D. Alexis , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de noviembre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Melisa contra D. Alexis y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1. se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común de las partes a la madre siendo la patria potestad compartida.

2. Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, mientras el padre no tenga domicilio fijo, pero pueda permanecer el fin de semana en la vivienda de su madre (abuela paterna), el de fines de semana alternos desde la salida del colegio de la hija, hasta el domingo a las 19:00 horas. Para el supuesto en que el padre no pudiera permanecer los fines de semana que le correspondiera la menor, en el domicilio de la abuela paterna, y al mismo tiempo no cuente con un domicilio fijo y estable, el régimen de visitas será de fines de semana alternos sin pernocta, desde las 10:00 de la mañana hasta las 19:00 horas. En cualquiera de los supuestos, la menor deberá ser recogida y entregada a través de una tercera persona designada por el padre, cuando las recogidas y entregas sean en el domicilio materno, mientras tenga vigencia la orden de protección o la pena accesoria de alejamiento para el supuesto de imponerse la misma en el proceso penal correspondiente.

Respecto a los periodos vacacionales, siempre que se cumpla el presupuesto de las visitas, esto es, que bien disfrute de una vivienda fija donde residir, bien pueda permanecer en el domicilio de su madre (abuela paterna), durante el periodo en que le corresponda encontrarse en compañía de la menor, las vacaciones tanto de verano, como de Semana Santa y de Navidad se dividirán por mitad entre los progenitores de la menor, correspondiendo a la madre elegir el periodo durante los años pares y al padre durante los años impares.

3.El demandado deberá abonar a la actora en concepto de pensión de alimentos a favor del menor, la cantidad 200 euros mensuales, incrementados anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, y que será abonado en la cuenta corriente que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios, teniendo tal consideración los médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, deberán ser abonados por ambos por mitad.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de enero de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ISABEL TOMAS GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer 1 de DIRECCION000 ha establecido a instancia de la parte actora Dña. Melisa las medidas transcritas en los antecedentes y relativas a la hija común de los litigantes, María Consuelo , menor de edad en la actualidad.

Interpone recurso de apelación la parte actora (madre de la menor) únicamente respecto a los pronunciamientos relativos al régimen de relación paterno filial por cuanto alega que éste no puede supeditarse al hecho de que el padre disponga de un domicilio fijo o a que las visitas se realicen efectivamente en casa de la abuela paterna con quien no convive el padre.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La cuestión fundamental a resolver en esta apelación es el sistema de relación paterno filial, por cuanto no se discutió la atribución de la guarda y custodia exclusiva de la hija común, María Consuelo (nacida el NUM000 /2011) a la madre.

La madre solicita en su recurso que se acuerde la suspensión del régimen de visitas hasta que el padre acredite tener un domicilio fijo y adecuado para la estancia de un menor, o subsidiariamente se establezca un régimen de visitas de un día ( sábado o domingo) en fines de semana alternos y sin pernocta de 10:00horas a 19:00 horas.

La sentencia de primera instancia establece un sistema complicado de relación padre e hija tal como se acordó en la orden de protección dictada en el procedimiento penal de violencia sobre la mujer, puesto que ante la carencia de domicilio fijo del padre involucra a la abuela paterna que no reside con éste y en caso de que no se pudieran hacer las visitas en la vivienda de la abuela fija un régimen sin pernocta.

TERCERO.- La prueba practicada permite alcanzar las siguientes conclusiones:

1.- Padre e hija mantienen buena relación y ésta ha disfrutado de las visitas con el padre. La madre en el interrogatorio de la vista indicó que el padre no ha tratado nunca mal a la niña (min9:42) y que la menor vuelve contenta después de haber estado con su padre( min 9:45-9:50 de la grabación).

2.- El padre carece de una vivienda adecuada para acoger a su hija María Consuelo que no ha cumplido todavía los seis años. En el interrogatorio practicado en la vista (min. 2:03 al 2:13 de la grabación) el padre reconoció que va de piso en piso de amigos y que no tiene residencia fija. Si bien indicó que la menor puede quedarse con la abuela paterna ( min 2:35 ) lo cierto es que la abuela no ha comparecido en la vista para responsabilizarse del cometido de acoger a la nieta.

La relación de los hijos con los padres es un derecho esencial que pertenece a ambos, pero que se ha de establecer siempre en interés del menor, tal como disponen los artículos 211-6 y 236-4 del CCCat . En el caso concreto, el interés de María Consuelo es seguir relacionándose con su padre visto que padre e hija mantienen una buena relación y la menor disfruta de su compañía; ello permitirá mantener y acrecentar el vinculo paterno-filial, cuestión ésta importante para un adecuado desarrollo de la personalidad de María Consuelo .

Por ello no procede la suspensión de las visitas tal como ha solicitado la madre, y sin que en ningún caso la madre pueda acordar unilateralmente la suspensión de las mismas justificándolo en un impago por parte del padre de la pensión mensual.

Consecuencia de lo anterior procede fijar el sistema de relación mas beneficioso para María Consuelo y por ello hay que tener en cuenta la edad de la menor y el contexto de los progenitores, en concreto la falta de vivienda fija del padre. Consideramos que en este caso no puede supeditarse el régimen de visitas con o sin pernocta a que la madre en cada ocasión tenga que averiguar y cerciorarse de que su hija vaya a estar en un domicilio adecuado. Por ello, y sin perjuicio de que el padre y la madre, en beneficio de su hija, puedan llegar a acuerdos sobre la forma en que deben desarrollarse las visitas y estancias con el padre en cada momento, entendemos que no acreditándose la disponibilidad de una vivienda adecuada que ofrezca unas condiciones mínimas de confort, tranquilidad e intimidad para realizar la pernocta no es procedente fijarla.

En consecuencia la Sala, atendiendo al interés de la menor, considera que la relación entre D. Alexis y su hija María Consuelo , en defecto de acuerdo entre los progenitores, se llevará a cabo sin pernocta en fines de semana alternos , los sábados y domingos desde las 10h hasta las 19 horas. En vacaciones de Navidad se repartirán los días 25 y 26 de diciembre y 1y 6 de enero, de manera que en los años pares el padre tendrá consigo a la niña el día 25 de diciembre y 1 de enero y en los años impares el día 26 de diciembre y el 6 de enero, de 10h a 19h. En vacaciones de verano se seguirá el sistema de fines de semana alternos excepto el mes de agosto que se distribuye en periodos quincenales correspondiéndole en años pares al padre la primera quincena y a la madre la segunda y a la inversa en años impares. En Semana Santa se seguirá el sistema de fines de semana alternos.

Mientras esté vigente la orden de protección o en su caso pena accesoria de alejamiento las entregas y recogidas de la menor se deberán realizar a través de tercera persona designada por el padre.

No es prudente señalar de futuro un sistema de relación entre la menor y el padre, en previsión de la disponibilidad de una vivienda adecuada, sin perjuicio de que si el padre pudiera disponer de la misma pueda plantear un procedimiento judicial de modificación de medidas caso de no llegar a un acuerdo con la madre. En este sentido se recomienda a las partes recurrir a un profesional de la mediación familiar.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Melisa , contra la sentencia de 10 de noviembre de 2015 del Juzgado de VIDO nº UNO de DIRECCION000 , dictada en el procedimiento de GUARDA Y CUSTODIA DE MENOR (autos nº 23/2015), y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, REVOCAMOS dicha resolución únicamente en lo relativo a la relación del padre con la hija menor que se fija en la siguiente forma:

La relación entre D. Alexis y su hija María Consuelo , en defecto de acuerdo entre el padre y la madre, se llevará a cabo sin pernocta en fines de semana alternos , los sábados y domingos desde las 10h hasta las 19 horas. En vacaciones de Navidad se repartirán los días 25 y 26 de diciembre y 1y 6 de enero, de manera que en los años pares el padre tendrá consigo a la niña el día 25 de diciembre y 1 de enero y en los años impares el día 26 de diciembre y el 6 de enero, de 10h a 19h. En vacaciones de verano se seguirá el sistema de fines de semana alternos excepto el mes de agosto que se distribuye en periodos quincenales correspondiéndole en años pares al padre la primera quincena y a la madre la segunda y a la inversa en años impares. En Semana Santa se seguirá el sistema de fines de semana alternos. Mientras esté vigente la orden de protección o en su caso pena accesoria de alejamiento las entregas y recogidas de la menor se deberán realizar a través de tercera persona designada por el padre.

Las costas no se imponen a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.