Sentencia CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2398/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/010579

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0010579

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2398/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 732/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM 2 DE PASAIA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA

Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO TREKU ANDONEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Marcelino

Procurador/a / Prokuradorea: EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ

Abogado/a/ Abokatua: IGOR URDANGARIN TAMARGO

S E N T E N C I A Nº 72/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 732/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM NUM000 DE PASAIA apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y defendido por el Letrado Sr. GUILLERMO TREKU ANDONEGUI, contra D. Marcelino apelado - demandante, representado por la Procuradora Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendido por el Letrado D. IGOR URDANGARIN TAMARGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 6 de junio de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando integramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Areitio, en representación de D. Marcelino , frente a la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Pasaia, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del acuerdo adoptado por la demandada en la Junta de Propietarios de 1 de julio de 2015 por el que se decide presentar al Ayuntamiento la propuesta de la alternativa elaborada por Uaccess para que concedan la licencia correspondiente, que D. Marcelino presente a su vez en el Ayuntamiento la alternativa elaborada por Earki. Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 24 de enero de 2017.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra, ello en base a los siguientes motivos:

1.- La parte recurrente insiste en que en ningún momento ha optado por la opción aprobada en la junta de 25 de febrero de 2.014 y que fue declarada nula por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián sino que ha optado por una opción con menor ocupación que ya se barajó en la consulta urbanística efectuada en el mes de enero de 2.013.

2.- Por error en la apreciación de la prueba en cuanto a la afectación al local de la demandante:

a) Existencia de planos en la junta de 1 de julio de 2.015. Los propios demandantes reconocieron en la citada junta que no se trataba de aprobar el proyecto elaborado por Uacces sino que debía elaborar ésta. Una vez explicadas y aprobadas las características del proyecto Uacces elaboró unos planos en el mes de julio de 2015 que son los que se presentan en la consulta urbanística, dichos planos no son un proyecto de ejecución sino que eran la base para realizar la consulta ante el ayuntamiento y según la contestación de éste se elaboraría el proyecto definitivo, en dicho plano se prevé una opción de acceso sencilla con una sola puerta y por delante lo cual suponía una ocupación del local menor que la que estaba prevista en el acuerdo declarado nulo, por lo que resulta evidente que son dos acuerdos distintos.

b) Error en la valoración de la prueba sobre la opción aprobada en la junta impugnada en lo referente a la afectación al local. Resulta evidente de la grabación de la junta que el acuerdo declarado nulo preveía el acceso por detrás mientras que el acuerdo actual el acceso es delantero, en todo momento se estaba hablando de que eran dos proyectos diferentes, en el mismo sentido han declarado tanto el administrador de fincas como el arquitecto Sr. Anton . Incurre en error la juzgadora de instancia al interpretar que en l a consulta urbanística ante el ayuntamiento se presenta un proyecto cuadno lo presentado fueron las dos alternativas, la de Uacces y la de Earki, y según la contestación del ayuntamiento se elaboraría el correspondiente proyecto.

c) Error a la hora de valorar la accesibilidad de la propuesta de la comunidad presentada en la consulta urbanística en septiembre de 2.015.

3.- Sobre la accesibilidad a la planta NUM001 y NUM002 :

a) Acceso a la vivienda NUM001 NUM003 . Existe un contencioso entre el demandante y el propietario de la vivienda NUM001 NUM004 , Sr. Faustino sobre la propiedad del habitáculo existente bajo la caja de escalera con puerta de acceso en el piso NUM001 , habiendo dictado sentencia el Juzgado de Primera instancia nº 1 en el procedimiento ordinario 1220/13 en el que se reconoce la propiedad de esta espacio para el Sr. Faustino , habiendo sido revocada por la Audiencia otorganadose la propiedad al demandante , sin que en ningún momento se hable de vivienda sino de trastero. En la junta de julio de 2015 se indica que se garantiza la accesibilidad a todas las puertas existentes en cada rellano añadiéndose una tercera puerta donde están los contadores, no habíendose dado más explicaciones sobre el tema porque todo el mundo sabía de qué se establa hablando.

b) Accesibilidad al piso NUM002 . En la junta se explicó perfectamente que el acceso a dicho piso se realizaría con embarque en el interior de la vivienda por lo que el ascensor tendría llave para dicho piso con posibiliad de instalar igualmente una reja como medida de seguridad.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos efectuar un breve recordatorio sobre las actuaciones llevadas a cabo en primera instancia.:

1.- Por el Sr. Marcelino se presentó demanda frente a la comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Pasajes en impugnación de los acuerdos adoptados en el punto 1º del orden del día de la Junta de propietarios celebrada el 1 de julio de 2.015 por entender que el citado acuerdo era igual al que había sido declarado nulo por sentencia de fecha 30 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia . En dicha sentencia se declaró la nulidad de la opción de instalación de ascensor en el edificio presentada por Uacces por dos razones: por no cumplir la finalidad de suprimir las barreras arquitectónicas, ya que la planta NUM002 y la vivienda del NUM001 NUM003 quedarían sin acceso al ascensor, y porque la alternativa prevista por Uacces producia una afectación sobre el local comercial de la planta baja propiedad del actor de tal entidad que eliminaba la posibilidad de seguir con la actividad comercial del mismo.

Entendía el demandante que el acuerdo ahora impugnado coincide con el declarado nulo, ya que presenta un análisis elaborado por Uacces sobre las alternativas para la instalación del ascensor propuestas por el arquitecto Juan Ignacio , señalando que las mismas no son viables, sin base alguna, acuerda que sea el demandante quien plantee ante el Ayuntamiento una consulta urbanística sobre las alternativas elaboradas por Earki, y acuerda solicitar licencia para la instalación del ascensor en base a la misma alternativa de Uacces ya declarada nula por sentencia anterior.

2.- La parte demandada se opuso a la anterior petición por entender que las opciones barajadas por Uacces en la junta cuya nulidad se pretende ahora son distintas de aquellas sobre las que se declaró la nulidad, en concreto, las diferencias consisten en lo siguiente: en el año 2014 el local del demandante resultaba afectado en 21,33 m2, lo que suponía un 33% del mismo, el acceso a la cabina del ascensor estaba previsto a 180º y por la izquierda de la parte trasera, y el acceso a los pisos NUM001 y NUM002 era hasta el rellano, afectando al tejado en el último caso, mientras que en la opción de julio de 2.015, el local sólo resultaba afectado en 10,4 m2, lo que supone un 12%, contemplando un acceso a la cabina sencillo por la derecha de la parte delantera y con acceso a los pisos NUM001 y NUM002 hasta el rellano con una tercera puerta al NUM001 NUM003 y sin afectación al tejado.

3.- La sentencia ahora recurrida sostiene que la alternativa de instalación de ascensor confeccionada por Uacces y cuya presentación ante el Ayuntamiento de Pasaia se acordó en la Junta de 1 d e julio de 2015, es la misma que fue declarada nula por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de esta ciudad en el procedimiento ordinario 76/14. La juez a quo extrae dicha conclusión de la aportación a los autos de la grabación en audio del desarrollo de dicha Junta así como del Acta de la Junta propiamente dicha. De dichos elementos probatorios sostiene la juzgadora que no resulta que se presentase en la Junta una propuesta de Uaccess diferente de la aprobada en la Junta de 2014, las explicaciones dadas por el abogado de la comunidad sobre los accesos a las viviendas NUM001 y NUM002 carecen de detalle y concreción y no consta que se presentara en dicha junta una plasmación gráfica ni escrita de dichas cuestiones ni que se hubiera elaborado a dicha fecha por parte de Uaccess, un estudio, anteproyecto o propuesta que recogiera estas cuestiones, los detalles y planos que se añaden a la consulta urbanística presentada ante el Ayuntamiento de Pasaia en septiembre de 2.015 no existían a fecha de la junta de uno de julio.

TERCERO.-Plasmado lo anterior, resulta evidente que la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si la comparación efectuada por la juez a quo entre lo ya juzgado en su momento por el Juzgado de Primera instancia nº 4 y lo acordado en la junta de uno de julio de 2015 coinciden hasta tal punto de poder entender que estamos ante el mismo acuerdo.

A) En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta ciudad se solicitaba la nulidad de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios desde la junta de 28 de enero de 2013 hasta la de 23 de diciembre de 2013 relativos a la voluntad de la comunidad de llevar a efecto la instalación del ascensor conforme al proyecto de Uacces, habiéndose acumulado a éste un procedimiento por el cual se solicitaba la nulidad del acuerdo de 25 de febrero de 2014 por haberse adoptado con abuso de derecho. En la citada resolución se indica, a los efectos que aquí nos interesan, lo siguiente:

- -El único acuerdo que es susceptible de declaración de nulidad es el de 24 de febrero de 2014.

- -No se eliminarían las barreras arquitectónicas para el piso NUM002 ni para el NUM001 NUM003 , que tendría un tramo de escaleras para bajar al patio y otro tramo de escaleras para subir hasta el rellano donde se detendría el ascensor.

- -El local del actor resultaría afectado en 21,3 m2, afectando al baño del establecimiento, debiendo reubicarse el mismo y debiendo adaptarse el nuevo a la normativa actual lo que supondría una ocupación aún mayor.

B) Consta el Acta de la junta general extraordinaria celebrada el día 1 de julio de 2015, cuyo punto primero del orden del día figura como instalación del ascensor, estudio sobre la alternativa presentada por Earki. Explicación del proyecto elaborado por Uaccess,. Tramitación del proyecto conforme al art. 6 de la ordenanza de promoción de la accesibilidad del Ayuntamiento de Pasaia. En la citada acta se recoge que el abogado de la Comunidad procede a explicar la sentencia dictada e indica que la misma posibilita la vía de la expropiación por lo que se procederá a presentar la propuesta de la alternativa elaborada por Uaccess para que concedan la licencia correspondiente . Al mismo tiempo y en prueba de buena voluntad, se vota y se aprueba por mayoría que presenten la alternativa elaborada por Earki, para que presente consulta por su parte al Ayuntamiento.

En definitiva, -Se trata realmente del mismo acuerdo?

C) En el punto primero del orden del día de la Junta celebrada el día 25 de febrero de 2014, figura 'instalación del ascensor. Demanda interpuesta contra la comunidad por D. Marcelino , decisión a adoptar. Opciones técnicas para dar cumplimiento al acuerdo de junta de 30 de enero de 2012. Trámites a seguir por la comunidad conforme a la normativa vigente, en concreto expropiación al amparo del art. 177 J de la Ley del Suelo '. Se indica que se reparten planos con la ubicación de Uaccess en la que el acceso se ejecuta por el lateral izquierdo de la lonja, siempre pegado a la pared hasta llegar al ascensor. La cabina contará un embarque a 180º y el pasillo se reduce respecto a los planos mostrados en juntas anteriores para afectar lo mínimo a la lonja. La puerta de acceso a la vivienda de los demandantes no se ve afectada

A primera vista parece que el contenido de ambas juntas es coincidente, ya que tanto en la primera como en la segunda se está tratando la presentación del proyecto elaborado por Uaccess para la instalación del ascensor, con la salvedad, en la segunda, de presentar tanto este proyecto como el elaborado por Earki ante el Ayuntamiento de Pasaia para elaborar la correspondiente consulta urbanística sobre cual de ellos es más viable.

La acción ejercitada por la parte actora tiene su fundamento en el art. 18 de la LPH , en concreto en sus apartados a) y c), en virtud del cual se pretende la nulidad del acuerdo adoptado en la junta de uno de julio de 2015, por entender que dicho acuerdo pretende 'proseguir con la misma forma de instalación y acordar solicitar la licencia para llevar a cabo la misma', se entiende que la que ya fué declarada nula en el proceso judicial anteriormente tramitado. En este sentido, debemos tener presente que un acuerdo es un negocio jurídico colectivo cuyo objeto está determinado por el contenido de la propuesta, lo que individualiza a cada acuerdo es la propuesta que se acepta o se rechaza con la votación, no la circunstancia de haber sido tomado en determinada junta. Esta regla adquiere todo su sentido en tema de nulidad, lo que se impugnan son acuerdos concretos y diferenciados, sin que para la resolución de este extremo importe las deliberaciones, explicaciones, exposiones, etc realizadas en la propia junta y, en definitiva, todas aquellas actuaciones encaminadas a la obtención del acuerdo concreto. Por otro lado, si en una misma junta se adoptan diversos acuerdos, la nulidad de uno no tiene porqué acarrear la nulidad de los demás, por lo tanto deberá aislarse cada una de las propuestas concretas diferenciandolas tanto en su propia concepción como acuerdo así como de los trámites previos tenidos en cuenta para la obtención de los mismos. De sobra que conocido que para que los acuerdos sean válidos el primer requisitos exigido es que los mismos sean sometidos a votación y que alcancen el quorum necesario previsto para cada supuesto por la ley, o unanimidad o mayoría.

Partiendo de las consideraciones genéricas expuestas y por lo que respecta al caso concreto que nos ocupa, nos encontramos con que el único acuerdo sobre el que existió votación y, por lo tanto, se puede denominar acuerdo en téminos legales, es el relativo a presentar dos 'proyectos' ante el Ayuntamiento de Pasaia a fin de elevar las oportunas consultas urbanísticas respecto a los mismos y que fuesen los arquitectos municipales los que decidiesen cuál de los dos resultaba el más adecuado. Ello se puede comprobar no sólo del contenido del Acta elaborada por el administrador de la comunidad sino por la grabación existente en los autos respecto a la celebración de la junta propiamente dicha, y ello si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha sostenido repetidas veces el carácter no constitutivo del acta.

Así acudiendo a la grabación mencionada, después de que el abogado de la comunidad y el arquitecto Sr. Anton aportaran las explicaciones necesarias respecto a la sentencia de Primera Instancia nº 4 así como las razones y argumentos tenidos en cuenta por el juzador en aquel procedimiento y las razones por las cuales entienden que no es viable el proyecto de Earki, en torno al minuto 70 de la grabación se concreta perfectamente lo que va a ser objeto de votación, así desde ese momento hasta que se produce efectivamente la votación, en torno al minuto 86, se habla en todo momento que lo que se va a someter a votación, y por lo tanto lo que es el objeto del acuerdo de la Junta, dicho objeto consiste en acudir al Ayuntamiento con dos proyectos y que sea el Ayuntamiento el que decida, concretamente se habla de la presentación de dos alternativa, ya que ha quedado igualmente claro que no existe proyecto por parte de Uaccess, así lo ponen de manifiesto incluso los hijos del demandante presentes en la referida junta al inicio de ésta y a lo largo de la misma cada vez que se hablaba de proyecto, indicando que querían que quedase claro que no existía el mencionado proyecto y que se debía indicar proyecto a elaborar por Uacces.

Por lo tanto, no nos encontramos con que la Comunidad aprobase el mismo proyecto o alternativa o estudio o como quiera llamarse ya analizado y aprobado en la junta de febrero de 2.014, sino que resulta evidente si se examina la grabación aportada que lo debatido y votado fue presentar un proyecto definitivo que se tendría que elaborar a partir del estudio previo de Uaccess, votado en la anterior Junta, pero con las mejoras relativas a accesibilidad de los pisos NUM001 NUM003 y NUM002 y afectación menor del local de los actores (tal y como se indica que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4, el planteamiento de instalación del ascensor elaborado en ese momento por Uaccess es declarado nulo por no permitir la accesibilidad al piso NUM002 ni al NUM001 NUM003 , ya que solo se preveían paradas en los rellanos, supondría una afección del local de los demandantes de 21,3 m2 y previéndose el acceso por el lateral izquierdo de la lonja, contando con una cabina con un embarque a 180ª), junto con elproyecto de Earki ante el Ayuntamiento de Pasaia a fin de elevar ante el mismo la oportuna consulta urbanística, lo cual evidentemente son dos cosas distintas.

Debemos de concluir señalando que el modo de proceder correcto y aconsejable hubiera sido la elaboración de un proyecto ya concreto y definitivo sobre la instalación del ascensor y que el mismo se hubiera sometido a votación en la Junta correspondiente, y si los propietarios del local comercial no estaban de acuerdo, bien podían proceder a la impugnación del referido acuerdo o bien podían presentar un proyecto alternativo para someter también a votación. Sin embargo, aquí se ha hecho eso pero no sobre proyectos definitivos sino sobre estudios previos o anteproyectos, elaborándose a posteriori el proyecto definitivo a fin de presentarlo a la oportuna consulta urbanística. Consta que el propio hijo del demandante habla de 'alternativas', constando en el proyecto definitivo que, si bien evidentemente se ha elaborado sobre la base del anterior estudio que fue declarado nulo en dos concretos apartados, no se trata de lo mismo al presentar mejoras en dichos dos aspectos, por lo tanto la Comunidad ha actuado conforme al acuerdo alcanzado por mayoría en la junta de uno de julio al igual que la propiedad del local comercial, dado que ambos han presentado el oportuno proyecto ante el Ayuntamiento, debiendo ser dicho órgano quién decida cuál de los dos proyectos es el más adecuado, y, en el caso de ser los dos viables, se podrán presentar a votación en la Junta correspondiente.

En consecuencia con lo expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia en el sentido de declarar la validez del acuerdo adoptado en la mencionada junta.

CUARTO.-La estimación del recurso conlleva que se deban imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante al haber visto rechazadas sus pretensiones mientras que no se efectúa pronunciamiento en cuanto a las generadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación legal de la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pasaia, frente a la sentencia dictada en fecha 6 d ejunio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, debemos REVOCAR dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda presentada por la representación legal de Marcelino frente a la parte recurrente, condenando a la demandante al abono de las costas de la primera instancia y sin efectuar pronunciamiento en cuanto a las generadas en esta alzada.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo deVEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.