Sentencia CIVIL Nº 72/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 785/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0048189

Recurso de Apelación 785/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 596/2014

APELANTES:D. Luis Pedro

PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 72

PONENTE ILMO. SR. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a uno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 596/14, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 785/16, en el que han sido partes, como apelantes D Luis Pedro , que estuvo representado por la Procuradora Sra. De Zulueta Luchsinger, y BANKIA SA, representada por el Procurador Sr. Abajo Abril.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 30 de mayo de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda, en su pretensión principal, formulada por la Procuradora doña CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, nombre y representación de don Luis Pedro , contra BANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador don FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, declarando la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes, Orden de suscripción Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, títulos 1.200, nominal 120.000,00 euros, fecha recepción 25 de mayo de 2009, valor 7 de Mayo de 2009, vencimiento perpetuo; y de igual modo, el canje obligatorio de las preferentes por Acciones de BANKIA, S.A.. Consiguientemente, las partes vienen obligadas a restituirse recíprocamente lo aportado por cada una de ellas, en el sentido de que la demandada devolverá a la demandante la suma total entregada de 120.000,00 euros, pero descontando los bonos/intereses netos recibidos y ésta, a su vez, devolverá a la demandada, las acciones de BANKIA, S.A. en que se canjearon dichas preferentes. Todo ello con los intereses indicados arriba. Se condena a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 3 de octubre de 2016, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 21 de febrero de 2017, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad demandada en la instancia se recurre la sentencia dictada aduciendo un único motivo, y es el relativo a la errónea interpretación de los efectos de la declaración de nulidad respecto de los intereses devengados, y que la parte actora debe devolver a la demandada como consecuencia de dicha nulidad. La citada resolución considera que dichos intereses deben ser netos, por ser los que realmente ha percibido la parte actora. Por la recurrente sin embargo se sostiene que los intereses deben ser brutos, ya que esa es la real percepción por la demandante, con independencia de que sea la entidad financiera la que ha deducido el oportuno importe fiscal o tributario cumpliendo una obligación de tal índole. Reconociendo que tal cuestión es objeto de controversia en la jurisprudencia, este tribunal se inclina por estimar el criterio de la parte apelante, al entender que, circunstancias tributarias aparte, los intereses percibidos realmente lo son en un concepto o carácter bruto, y a ello y a su devolución viene así obligada la parte demandante. Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en ocasiones en tal sentido, (SAPM de 20 de enero de 2015), poniendo de relieve que la solución debe ser, necesariamente, cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía bruta, es decir, antes de aplicar la retención por impuestos, atendiendo de modo genérico a la condición de sujeto pasivo del tributo soportada por los inversores, y sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria, o en vía contencioso administrativa, que no competen al orden jurisdiccional civil. Para cuestiones como la que ahora se plantea, tiene declarado el Tribunal Supremo que las controversias de esa naturaleza deben suscitarse y resolverse en el ámbito administrativo o jurisdiccional correspondiente. En tal sentido declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS de 31 de Mayo de 2006 , 13 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 , entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal ( STS de 13 de Noviembre de 2006 ). También la misma jurisprudencia ha destacado en el mismo sentido que 'las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículo 74.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo ), por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, artículos 75 , 76 , y 78 del citado reglamento y artículo 91), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal, sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro, por ello, estando acreditado que por la entidad apelante se abonaron los intereses netos al actor, previa deducción de los intereses brutos de las retenciones que fueron llevadas a cabo sobre el rendimiento de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes cuyos contratos de suscripción han sido declarados nulos en la sentencia de instancia,... y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Por la actora se recurre igualmente la sentencia dictada entendiendo que dicha resolución contiene una condena al pago del capital invertido, menos los rendimientos obtenidos, y al resultado de dicha operación corresponde aplicar los intereses legales. Tal alegación debe ser desestimada ya que la sentencia dictada razona correctamente en su fundamento jurídico noveno que la cantidad objeto de condena relativa al principal invertido devengará el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de los respectivos contratos, y la parte actora debe devolver los intereses de las cantidades que haya percibido a cuenta desde la fecha de su percepción. El fallo, en atención a ese razonamiento, establece la misma conclusión; la devolución del total de la cantidad entregada de 120.000 euros, al que se aplicará al interés legal del dinero, conforme lo razonado en el fundamento noveno, y de ahí se detraerán los bonos/intereses, la sentencia dice netos, y deberán ser brutos como se ha ya reseñado, recibidos por el demandante, a su vez con su correspondiente interés, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 ).

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada relativas al recurso interpuesto por el demandante, deben ser impuestas al mismo. No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales relativas al recurso formulado por la entidad demandada.

Fallo

Que estimando recurso de apelación formulado por BANKIA SA contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 dictada por el juzgado de primera instancia número 64 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de declarar que los rendimientos a cuya devolución resulta obligada la propia parte actora, lo son en su concepto de brutos. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia. Desestimamos el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia dictada, confirmando la misma. Las costas procesales de la presente alzada relativas al recurso formulado por el demandante, deben ser impuestas al mismo. No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada correspondientes al recurso formulado por la entidad demandada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido y la desestimación la pérdida del mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0785-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.