Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 108/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00072/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06149 41 1 2016 0000319
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000108 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000336 /2016
Recurrente: Geronimo , Geronimo
Procurador: FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ, FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ
Abogado: MANUEL JESUS GONZALEZ SANCHEZ, MANUEL JESUS GONZALEZ SANCHEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA NUM. 72/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 108/2018

Autos de Modificación de Medidas núm. 336/2016
Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000
En la ciudad de Mérida, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas núm. 336/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 108/2018, en el que aparece,
como parte apelante, don Geronimo , que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador
don Francisco Garrido Álvarez y asistido por el Letrado don Manuel Jesús González Sánchez, y como parte
apelada, don Santiago , que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Pedro
Redondo Miranda y asistido por el Letrado don Manuel Borrego Calle.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 336/2016, se dictó sentencia el día 8 de noviembre de 2017, cuyo FALLO es: 'Que ESTIMANDO la demanda presentada por D. Santiago , representado por el Procurador D. Pedro Redondo Miranda, contra D. Geronimo , debo declarar y declaro la siguiente medida: - Se declara la extinción de la pensión de alimentos, respecto al demandado, establecida en la sentencia de 4 de diciembre de 2014, dictada en el seno del procedimiento Divorcio Contencioso 629/2013 de este Juzgado.

Sin costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Geronimo .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que no fue evacuado por la representación procesal de don Santiago .



CUARTO.- Una vez transcurrido el plazo conferido para dicho traslado, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 11 de abril de 2018, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandado contra la sentencia dictada en primera instancia, en la que estimándose la demanda de modificación de medidas paterno-filiales contenidas en la sentencia de divorcio del matrimonio constituido por sus padres, don Santiago y doña Apolonia , declara la extinción de la pensión de alimentos fijada en dicha sentencia de divorcio a cargo del actor y a favor del demandado de 250 € mensuales, recurso de apelación que se basa -sin invocar expresamente el/los motivo/s que esgrime- en las siguientes afirmaciones: 1. No se ha producido ninguna modificación sustancial en las circunstancias del actor, que son las mismas que las existentes al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio.

2. El demandado no ha alcanzado la independencia económica plena que le permita vivir con dignidad, aun cuando perciba ingresos propios y haya contraído matrimonio, dada la grave enfermedad crónica que padece, por la que tiene reconocido un grado de discapacidad del 34%, que le genera cuantiosos gastos en medicamentos y tratamientos médicos, a los que puede hacer frente gracias a la ayuda de su madre.



SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, hemos de comenzar recordando que el Código Civil, en sus artículos 90.3 , 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges... ...' y 91, in fine, 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. ' , en relación con el artículo 775 de la LEC , contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, si bien bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal, que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando, por ello, desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación jurisprudencial de tales normas, se exige, en orden al acogimiento judicial de la pretensión modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente y notable entidad y verdaderamente trascendente, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica o transitoria, sino permanente o duradera, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea posterior y no previsto por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en los que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Pues bien, el recurso no puede prosperar, pues en el caso que nos ocupa sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en la persona del recurrente respecto a las tenidas en cuenta al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio y de la fijación de la pensión de alimentos declarada extinguida por la resolución recurrida.

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del CC ); es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional ( artículo 39 de la CE ). Ahora bien, el tratamiento jurídico de dicho deber es diferente según sean los hijos mayores o menores de edad, pues, mientras son menores, más que una obligación son deberes insoslayables e inherentes a la filiación, que resultan incondicionales.

El Código Civil dispone, en su artículo 93, párrafo 2º, 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .' , en su artículo 142 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable......', en su artículo 145 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo.' y en su artículo 146 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.'; se reconoce, pues, el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si convive en el domicilio familiar y sin independencia económica; de ahí que el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no sea por sí solo suficiente para negar una pensión alimenticia, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

Este derecho de alimentos del hijo mayor de edad, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016, recurso núm. 3153/2015 , se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado, concluyendo que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Recordemos, asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo fijada en su sentencia de fecha 7 de julio de 2014, recurso núm. 2103/2012 , y reiterada, entre otras, en las de fechas 7 de julio de 2014, recurso núm.

2103/2012 , 17 de julio de 2015, recurso núm. 31/2015 , y 13 de diciembre de 2017, recurso núm. 1456/2017 , respecto a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad discapacitado, 'La situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso' ; es decir, se exige la convivencia del hijo en el domicilio familiar y que carezca de recursos.

Por todo ello, compartimos la acertada fundamentación de la resolución recurrida, que el recurrente no entra directamente a rebatir '.........a la vista de la prueba documental obrante en autos, ha quedado acreditado que el actor, en el año en que se dictó la sentencia donde se fijó la pensión de alimentos (2014), no percibía ingreso alguno y constaba como demandante de empleo desde el mes de enero de ese 2014, si bien, y pese a ello, adquirió un vehículo marca Hyundai IX35 por un importe de 21.000 euros más la entrega de un vehículo usado. Y, en la actualidad, tras la averiguación patrimonial realizada por este Juzgado a través del Punto Neutro Judicial, ha quedado probado que el Sr. Santiago trabaja desde el 2 de agosto de 2017 para la empresa Electro Servycat, S.L. con un contrato de obras y servicios, siendo ello corroborado por el mismo en el acto de la vista, no habiéndose acreditado la cantidad que percibe anualmente, pese a su facilidad probatoria.

Y, en lo que respecta a la situación del demandado, decir que en el año 2014 no percibía ingreso alguno, como queda recogido en la sentencia de divorcio, pero, en la actualidad, y pese a la sintomatología que presenta debido a la enfermedad que padece (meningo-encefalitis de origen fúngico), está trabajando desde el 19 de noviembre de 2015 en la empresa Muser Prode, S.L. con un contrato de obras y servicios, al igual que el actor, cobrando cerca de 900 euros al mes, como afirmó el propio demandado en el juicio. Finalmente, añadir que D. Geronimo contrajo matrimonio en el mes de abril de 2016 y hoy día reside en Córdoba con su esposa.

.........hay que concluir que es cierto que ha habido una modificación sustancial de las circunstancias existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio (diciembre de 2014), donde se estableció la pensión de alimentos a favor del demandado, y el actual, ya que en tal fecha, tanto actor como demandado, se encontraban en situación de desempleo y, actualmente, ambos trabajan con la misma modalidad de contrato, es decir, contrato de obras y servicios, como ha quedado acreditado con la averiguación patrimonial realizada a las partes a través del Punto Neutro Judicial, implicando ello que, pese a la enfermedad que padece D.

Geronimo y que tanto le limita en la vida diaria, como así ha quedado aseverado con la documentación médica obrante en autos, ha conseguido acceder al mercado laboral y mantener un trabajo durante casi dos años, a lo que hay que añadir la cualificación profesional con la que cuenta, puesto que tiene un licenciatura y dos masters, que le permitieron trabajar como profesor de universidad en su momento. Pero, además, éste ha contraído matrimonio y reside en Córdoba junto a su esposa, respecto de la cual no ha quedado probada su situación laboral y económica, pese a su facilidad probatoria, lo que implica que el demandado cuenta con recursos propios suficientes para hacer frente a los gastos generados por la convivencia, sin saberse si cuenta, además, con ayuda económica de su mujer, al margen de la que recibe de su madre, la testigo Da Apolonia y que sí ha quedado acreditado con los Docs. 7 y siguientes de la contestación a la demanda. Por tanto, en base a todo lo indicado, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 152.3º del Código Civil ('Cesará también la obligación de dar alimentos: 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'), procede estimar la demanda y, por ende, decretar la extinción de la pensión de alimentos acordada a favor del demandado en la sentencia de divorcio de 4 de diciembre de 2014 , al no convivir el demandado en el domicilio familiar, encontrarse trabajando durante casi 2 años en la misma empresa, donde, debido a su enfermedad, lo han relegado a actividades laborales de menor responsabilidad y exigencia cognitiva, como se indica en el informe médico aportado como Doc. 4 de la contestación a la demanda, pero sin haber prescindido de sus servicios, estar casado y contar con recursos económicos propios, pese a tener reconocido un 34% de discapacidad, ya que tal discapacidad no ha supuesto un óbice para que D. Geronimo pueda acceder al mercado laboral y mantenerse en el mismo de manera continuada.' Es decir, ha resultado probado que el hijo, mayor de edad, si bien tiene reconocido un grado de discapacidad del 34%, por la meningoencefalitis linfocitaria crónica con presión intracraneal que padece, ello no ha impedido que se pueda reintegrar en el mundo laboral, con un trabajo que desempeña desde hace más de dos años, por el que obtiene ingresos; asimismo, reside fuera del domicilio familiar, habiendo contraído matrimonio, llevando a cabo una vida normalizada, sin perjuicio de las limitaciones derivadas de su enfermedad, con viajes al campo de futbol del Real Madrid, a la nieve, etc., con su esposa, como se acredita con las fotografías de las redes sociales acompañadas con la demanda.

Por ello, no concurren las circunstancias previstas en el artículo 93, párrafo 2º, del CC , antes trascrito, de convivencia en la casa familiar y ausencia de recursos económicos, como exige nuestro Tribunal Supremo para la fijación/mantenimiento de la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad.

Ya lo adelantábamos en la sentencia de esta Sección de fecha 7 de julio de 2015, recurso núm.

106/2015 , por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por el hoy actor contra la sentencia dictada en el previo procedimiento de divorcio 'Si el día de mañana la enfermedad remite o mejora ostensiblemente o el hijo adquiere una actividad remunerada con cierta continuidad, lo procedente es pedir la modificación de las medidas y la extinción de la pensión de alimentos fijada.' Por todo lo cual, no procede sino la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Francisco Garrido Álvarez, en nombre y representación de don Geronimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , el día 8 de noviembre de 2017, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas núm. 336/2016, CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de al Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16 ª) y 477, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.