Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 274/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00072/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0006080
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001032 /2016
Recurrente: Iván
Procurador: EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA
Abogado: LUIS ALBERTO ROMO LOPEZ
Recurrido: Zaira
Procurador: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado: JOSE Mª. CASTILLA MARAÑON
S E N T E N C I A Nº 72
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS
LUGAR: BURGOS

FECHA: TRECE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 274 de 2017, dimanante de Juicio nº 1032/2016, del Juzgado de Primera
Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de
Marzo de 2017 , siendo parte, demandante apelante DON Iván , representado ante este Tribunal por el
Procurador Don Eugenio Pio Echevarrieta Herrera y defendido por el letrado Don Luis Alberto Romo López;
y como parte demandada apelado DOÑA Zaira , representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña
maría Teresa Palacios Sáez y defendida por el Letrado Don José María Castilla Marañón; habiendo sido parte,
igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Eugenio Pio Echevarrieta Herrera, en nombre de D. Iván , contra D. Zaira y, en consecuencia, mantengo las medidas vigentes en la actualidad acordadas en la Sentencia nº 66 de fecha 19-02-2014 , dictada en el procedimiento de divorcio nº 1238/12 seguido ante este Juzgado. Asimismo, se desestima, sin entrar en el fondo del asunto, la petición de la puesta a disposición de la plaza de garaje NUM000 y de adopción de cualquier decisión en relación a su disposición o venta y reparto por mitad del precio obtenido. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Iván , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Noviembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Iván formuló demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 19 de Febrero de 2014 , solicitando la modificación del régimen de visitas estipulado a su favor, solicitando la supresión de las visitas intersemanales y la modificación de la hora de recogida los fines de semana alternos, de manera que en lugar de recoger a su hija menor el viernes a la salida del Colegio, se realice la recogida el sábado a las 10:00 horas en el domicilio familiar, con entrega el domingo a las 20:00 horas en el mismo lugar; y que se acuerde la puesta a disposición del demandante de la plaza de garaje número NUM000 , propiedad de actor y demandada, adoptándose cualquier decisión en relación a su disposición o venta de común acuerdo y con reparto por mitad del precio obtenido.

La Sentencia de Primera Instancia desestima íntegramente la demanda y contra la misma formula recurso de apelación el actor.

En el suplico del Recurso de Apelación solicita se revoque la Sentencia de Primera Instancia, 'estimando íntegramente la demanda'; pero en sus alegaciones, únicamente se refiere a la denegación de su petición de supresión de las visitas intersemanales, no haciendo ni una sola alegación respecto de la desestimación de las otras dos peticiones que formuló en su demanda, modificación del día y hora de recogida de la menor los fines de semana alternos y puesta a disposición del Sr. Iván de una de las plazas de garaje copropiedad de los litigantes, la nº NUM000 .

Teniendo en cuenta que todas las alegaciones del recurso de apelación se refieren, exclusivamente, a la petición de supresión de las visitas intersemanales establecidas a su favor, por impedirlo sus obligaciones laborales, y que en el mismo recurso literalmente se dice: ' La demanda origen de este procedimiento, planteaba la solicitud del padre de dejar sin efecto el régimen de visitas intersemanales establecido en sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2014 . En dicha sentencia se estableció como régimen de visitas intersemanales dos días, los martes y los jueves, desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas' , se entiende que, únicamente, es objeto del mismo esta petición; todo ello sin perjuicio de señalar el acierto de la Sentencia recurrida al desestimar las otras dos peticiones, que en cualquier caso procedería confirmar por sus propios fundamentos, no combatidos en forma alguna en el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Supresión de las visitas intersemanales establecidas en la Sentencia de Divorcio de 19 de Febrero de 2014 , Martes y Jueves desde la salida del Colegio hasta las 20 horas.

Fundamenta su pretensión el recurrente en la dificultad que tiene, por razón de su trabajo, transportista autónomo, para cumplir con estas visitas; dificultades que hasta ahora se habían solventado con la ayuda de la madre y la hermana del recurrente, que se encargaban de recoger a la niña a la salida del Colegio, ayudas con las que ahora no cuenta pues la hermana han salido de las situaciones de excedencia en que se encontraban y ahora trabaja, y la madre cuida a su vez de su propia madre de 90 años de edad, con lo que también se ve imposibilitada para recoger a la menor del colegio en los referidos días, unido a la dificultad que para esta supone tener que atravesar la ciudad en dos autobuses, para recoger a la niña, pues el Colegio de la menor y la casa de la abuela paterna se encuentra de punta a punta de la ciudad.

Es un hecho probado, por reconocido por la madre demandada, que quien ha venido recogiendo a Consuelo del Colegio las martes y jueves de las visitas intersemanales eran la madre y hermana del recurrente, y que solo muy ocasionalmente el padre acudía a recoger a la menor.

Con las copias de los tacógrafos del camión, aportados por el demandante, queda acreditado que muchos de los días que le corresponden las visitas intersemanales, martes y jueves, a las horas fijadas para las mismas se encuentra trabajando; y de los mismos también resulta, a tenor del kilometraje señalado en los mismos, que no solo trabaja los martes y jueves, sino también otros días de la semana; por lo que se ha de considerar probado que el Sr. Iván , por razones laborales, no puede recoger a la menor a la salida del Colegio los días fijados para las visitas intersemanales. De los tacógrafos aportados resulta que cuatro de los ocho días intersemanles (martes y jueves de Febrero y Marzo de 2017, trabajaba), dificultad que se extiende también a los otros dos días intersemanales lunes y miércoles, conforme resulta también de los tacografos aportados.

Con la declaración de la madre del actor, se ha de considerar acreditado la imposibilidad actual de que ella y su hija puedan seguir recogiendo a la menor del colegio como lo venían haciendo.

El padre ha ofrecido que la ayuda que antes le prestaba su madre y su hermana, sea prestada por su pareja, posibilidad que es rotundamente rechazada por la madre.

La mala relación existente entre los progenitores, con actitud infléxibles por parte de ambos; la acreditada imposibilidad del padre, por motivos laborales, de cumplir con las visitas intersemanales y la negativa de la madre a que sea una tercera persona, que no sea la madre y las hermanas del actor, la que ayude al padre a cumplir con las visitas intersemanales, obliga a modificar el régimen de visitas suprimiendo las visitas intersemanales, pues no se puede ignorar la realidad, que el trabajo de transportista autónomo se caracteriza por que los horarios no son fijos, sino aleatorios en función de la urgencia y distancia del porte, que le impide cumplir con las visitas intersemanales.



TERCERO.- La supresión de las visitas intersemanales de Consuelo con su padre conlleva, además de la dedicación por la madre de más tiempo al cuidado de esta, que antes correspondía al padre, la asunción de una carga de contenido económico pues ha de proveer a la menor de las comidas y meriendas de martes y jueves, por lo que la modificación del régimen de visitas solicitada por el actor ha de conllevar el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad mensual de 50 €; estimando parcialmente la solicitud de la parte demandada, para el supuesto del acogimiento de la pretensión de supresión de las visitas intersemanales, que por tratarse de un pronunciamiento, alimentos de un menor de edad respecto del que el Tribunal puede pronunciarse de oficio de resultar afectado por la pretensión modificadora de las medidas definitivas solicitadas en la demanda, no exige formular demanda reconvencional ( artículo 770 de la L.E.C .).



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y, también, de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la parte actora Don Iván contra la Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2017 dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , que se revoca parcialmente acordando estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por el recurrente, disponiendo: -Se suprimen las visitas intersemanales de los martes y jueves de la menor Consuelo con su padre previstas en la Sentencia de fecha 19 de Febrero de 2014 .

-Se incrementa en 50 € mensuales la cuantía de la pensión de alimentos para la menor que ha de abonar el padre.

-Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia recurrida respecto del resto de las peticiones de la demanda.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.