Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 606/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 606 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón
Juicio Ordinario número 1251 de 2016
SENTENCIA NÚM. 72 de 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDON MARTINEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra
la Sentencia dictada el día veinticinco de mayo de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado
con el número 1251 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª.
Eva María Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Salvador Samuel Tronchoni Ramos, y como
apelado, Servicios de Restauración de Costa, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Concepción
Campayo Martínez y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Guillermo Lacomba Miró.
Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDON MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' 1º) Estimo en su integridad la demanda interpuesta por SERVICIOS DE RESTAURACIÓN DE COSTA, S.L y, en consecuencia: 2º) Declaro la nulidad radical de la suscripción de la orden de compra de las obligaciones subordinadas de la 10ª emisión suscritas por los actores, por error y vicio en el consentimiento de la parte actora, con los efectos inherentes, así como la nulidad del canje por acciones de la demandada, condenando a BANKIA, S.A a estar y pasar por dicho pronunciamiento y, en consecuencia, al abono a la parte actora del importe total de 1.000.000 euros (UN MILLÓN DE EUROS), más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación de los indicados productos y hasta su completo pago, deduciendo de dichos importes las cantidades que en concepto de intereses hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución recíproca de las prestaciones recibidas por ambas, debiendo la parte actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro.

3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas causadas en ambas instancias a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de octubre de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 19 de enero de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 28 de febrero de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La mercantil Servicios de Restauración de Costa SL formuló demanda frente a Bankia SA en ejercicio de la acción de nulidad contractual por la concurrencia de error vicio del consentimiento y de forma subsidiaria una acción por incumplimiento contractual. Interesaba que se dictara sentencia que declarase la nulidad de las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas a que se refiere la demanda, al no haber mediado en la suscripción de las mismas la información preceptiva a que vienen obligadas las entidades bancarias, condenando al banco demandado a abonar a la actora la cantidad de 1.000.000 €, más los intereses legales generados desde el cobro por la parte demandada de cada una de las cantidades, compensándolo en su caso con los rendimientos que haya percibido y devolución de las acciones canjeadas; pedía de forma subsidiaria la indemnización por daños y perjuicios, por concurrir dolo o negligencia en el cumplimiento de las obligaciones legales/contractuales de la demandada, que cuantifica en el importe que resulte de descontar a 1.000.000 € los rendimientos recibidos así como la cantidad que se obtenga por la venta de las acciones canjeadas una vez firme la Sentencia, más los intereses legales devengados, imponiendo en ambos casos a la demandada al pago de las costas.

Se opuso el banco demandado, que pidió una resolución desestimatoria.

La Sentencia de instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad radical por error como vicio en el consentimiento, lo que después fue aclarado en el sentido de estimar que la declaración era la de anulabilidad del contrato por ese error en el consentimiento, con los efectos inherentes, así como la nulidad del canje por acciones de la demandada, a quien se condena a devolver a la actora la cantidad de 1.000.000 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto bancario y hasta su completo pago, deduciendo de dichos importes las cantidades que en concepto de intereses hayan sido percibidas por la parte actora durante la vigencia del contrato y, en todo caso, restitución recíproca de las prestaciones recibidas, debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y, en su caso los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro, imponiendo el pago de las costas a la parte demandada.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Bankia SA, con la pretensión de que se desestime la demanda. Alega para ello dos motivos, en el primero de los cuales opone la infracción del artículo 120-3 de la Constitución de 1978, de la regla 3ª del artículo 209 de la LEC y del artículo 218-2 del mismo texto legal , todo ello en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , al haber estimado la acción de nulidad radical cuando dicha acción no era la que se había ejercitado, entendiendo que la resolución dictada no atiende a las exigencias de motivación y congruencia que deben observar las resoluciones judiciales, para referirse a que no hace referencia a la prueba documental y a alguna de las testificales.

En segundo lugar considera que ha habido error en la valoración de las pruebas, ya que considera que esa parte ha dado cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales, habiendo habido una falta de la diligencia debida por la parte actora, para señalar que no ha habido asesoramiento. Se refiere a continuación a la presunción de cliente profesional de la actora, a tenor de lo establecido en el artículo 78 bis 2 de la Ley del Mercado de Valores , de lo que deduce que se ha producido un error en el consentimiento que califica de esencial y excusable, refiriéndose por último a la doctrina de los actos propios.



SEGUNDO.- Comenzando por la primera cuestión que se plantea, es cierto que la Sentencia no es congruente ya que estima la acción de nulidad radical cuando esta acción no era la ejercitada, porque según recordamos de nuevo en la demanda se ejercitaba la acción nulidad contractual o anulabilidad por la concurrencia de error vicio del consentimiento y de forma subsidiaria una acción por incumplimiento contractual.

Esto motivó que la representación de la parte actora interesara la aclaración de dicha Sentencia por la existencia de un error que se calificó de transcripción y que después fuera aclarada la Sentencia en un Auto en el que se refería al artículo 214 de la LEC y a que procedía la aclaración en los términos que se solicitaba, sin hacer mención siquiera a cual era esa petición de aclaración.

No se trataba solamente de un simple error de transcripción desde el momento en que en el fundamento de derecho séptimo se hace mención a la inexistencia de consentimiento determinante de la nulidad absoluta que se decía que defendía la parte actora, lo que no es cierto que hubiera expresado dicha parte, y a que nos encontramos en un supuesto de nulidad de pleno derecho.

No obstante, no habiendo solicitado la parte recurrente la nulidad de actuaciones por ese motivo lo que procede, a los efectos establecidos en el artículo 465 de la LEC , es resolver en la presente resolución dicha cuestión.

Debemos recordar a estos efectos y haciendo mención a la Sentencia de esta Sala núm. 132 de 12 de mayo de 2015 , con cita de nuestra Sentencia núm. 165, de fecha 30 de marzo de 2012 , y mención de la del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2006 , que el artículo 1.301 del Código Civil al referirse a la 'acción de nulidad' , ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que 'adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley' , siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1.300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1.301 CC , cuando dice que 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261' , es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato' .

De esta forma no habiéndose negado en el presente supuesto la existencia de consentimiento, siendo lo que se alegaba por el contrario el error en ese consentimiento la acción que se ejercitaba era la de nulidad relativa o anulabilidad, por lo que no debió estimarse una acción diferente de nulidad radical por falta de consentimiento, lo que no era opuesto por ninguna de las partes del procedimiento.

Esto afecta la congruencia de la Sentencia no a la motivación de la misma, estableciendo en cuanto a esta última la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2006 , que ' la motivación de las sentencias y autos constituye una exigencia constitucional y de legalidad ordinaria.

En el primer aspecto, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en el que se incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella formularse reparos. ( STC de 23 de abril de 1990 y del TS de 14 de enero de 1991 ), y sin que la exigencia constitucional de motivación imponga ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate ( STC de 25 de junio de 1992 ), al margen de que pueda ser sea escueta y concisa.' En el presente supuesto no apreciamos que haya habido falta de motivación desde el momento en que la Sentencia indica las pruebas que ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión que ha dado lugar al fallo de esa resolución, sin perjuicio de que pudiera haberse efectuado un examen más pormenorizado de dicha prueba, por lo que el primer motivo del recurso se estima únicamente en cuanto a la precisión que hemos efectuado en relación a la acción ejercitada, sin perjuicio de lo que con posterioridad indicaremos en cuanto a la prueba practicada.



TERCERO.- Se alega a continuación que ha habido error en la valoración de la prueba, ya que defiende la parte que ha dado cumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales y que ha sido la contraria la que ha incurrido en una falta de diligencia, para negar por último que haya habido asesoramiento.

Resulta por tanto necesario efectuar algunas consideraciones sobre las obligaciones que incumben a la entidad bancaria y su incidencia sobre el error en el consentimiento.

En la Sentencia de esta Sala núm. 173 de 15 de mayo de 2014 , en un supuesto en que también se dirigía la demanda frente a la misma entidad bancaria en relación igualmente a las obligaciones subordinadas, hemos establecido que se trata de un producto financiero complejo constituido por valores que incorporan parte de la deuda contraída a largo plazo por la entidad emisora para la obtención de recursos financieros (pasivo).

Y también hemos recordado que señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores (; pág. 29): «.. .Sus características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras. ». Añade que «.. .En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España.

De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo .» Con arreglo a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , sobre coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en la redacción dada a la misma por la Ley 13/1992 de 1 de junio de Recursos Propios y Supervisión en Bases Consolidadas de las entidades financieras ' los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden (...) las financiaciones subordinadas' . Su denominación hace referencia a que en el caso de una eventual situación de insolvencia de la entidad emisora, en la medida en que la solvencia de la misma es la única garantía con la que cuenta (no por el Fondo de Garantía de Depósitos), los titulares de obligaciones se encuentran relegados a un lugar inferior a los acreedores ordinarios. La negociación de estos valores con anterioridad al vencimiento del plazo predeterminado en las condiciones de la emisión se produce en un mercado secundario, y no en Bolsa, lo que comporta la posibilidad de que, si falta la demanda, su precio de venta se reduce considerablemente lo que puede comportar la pérdida del capital invertido.

Como a otros productos financieros (participaciones preferentes, swaps) les es aplicable la legislación reguladora del mercado de valores, que rige, entre otros, a los ' Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo ' (art. 2.2 LMV).

Igualmente cabe hacer mención a que resulta aplicable el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. La citada norma reglamentaria traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' ( Markets Instruments Financial Directive : directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión. De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones), o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada. El art. 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional.

El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art.

79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que ' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente '. Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que ' A los efectos de lo dispuesto en el art.

79.bis.7 LMV las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional '.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' Añade, en el apartado 2 que ' En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79.bis ' de la Ley del Mercado de Valores .

Conviene además recordar entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo núm.411 de 17 de junio de 2016 , cuando establece que 'Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Y continua en el siguiente motivo del recurso haciendo mención a la información sobre los riesgos, señalando que ' 1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero -da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.



CUARTO .- A partir de estas consideraciones debemos verificar si la demandante en su condición de cliente de una entidad bancaria recibió información suficiente antes de contratar el producto financiero, recordando que es criterio de este tribunal el de que no basta la constatación del incumplimiento de la normativa sectorial en materia de información al cliente para de dicha deficiencia concluir la concurrencia del error vicio del consentimiento, lo que ha de depender de las circunstancias del caso.

Dentro de esas circunstancias debemos comenzar señalando que en el presente supuesto el cliente es una mercantil denominada Servicios de Restauración de Costa SL, que de acuerdo al documento número dos de la demanda fue constituida por los consortes D. Ildefonso y Dª Lorena , siendo el primero su administrador único, teniendo dicha mercantil como objeto social la explotación de restaurantes bajo la licencia McDonald's.

Por otra parte de acuerdo al documento número uno de la demanda la contratación cuya nulidad se pretende de obligaciones subordinadas, tuvo lugar mediante la suscripción de cuatro órdenes de compra, dos de ellas en fecha 20 de septiembre de 2011, por importes respectivamente de 200.000 € y de 300.000 € respectivamente, y las otras dos al día siguiente el 21 de septiembre de 2011, por un importe cada una de ellas de 250.000 €.

Del contenido de esas órdenes de compra de valores ningún dato puede extraerse sobre el producto contratado que únicamente se describe como 'Obs. BANCAJA E.10 07-19', limitándose a señalar el importe invertido.

Se ha acompañado además a la demanda la comunicación sobre la categoría MIFID en la que se indica que este cliente ha sido calificado por la entidad bancaria como minorista, de acuerdo al documento número tres que se ha aportado.

Y también se ha aportado un test de conveniencia que consta realizado el mismo día en que tuvo lugar la contratación de este producto, el 20 de septiembre de 2011, indicando que se realiza a D. Ildefonso en representación de Servicios de Restauración de Costa SL. No obstante esta persona manifestó en el acto del juicio que él no lo había firmado y que no se había hecho con él, admitiendo que pudiera ser la firma de su hijo que dijo que estaba como apoderado.

Esto resta validez a dicho test, ya que evidentemente tiene que estar suscrito por la persona que se indica en el mismo, pero además D. Ildefonso negó en el juicio que su actividad laboral tuviera con frecuencia relación con asuntos o temas financieros, y que efectuara una inversión al menos al mes, tal y como se indica en el mencionado cuestionario.

Y también se ha aportado un resumen de la 10ª emisión de Obligaciones Subordinadas, que lleva por fecha también la del 20 de septiembre de 2011, el mismo día de la firma de las dos primeras órdenes de compra, lo que supone que esa documentación se entregó en unidad de acto, sin la antelación necesaria para poder haber evaluado su contenido y poder conocer las características del producto contratado con antelación a su contratación.

Esto es acorde con lo que se manifestó por el representante de la entidad demandante en el acto del juicio, cuando afirmó que se hizo todo en el mismo día, que no se le entregó ningún documento de información del producto, que la información facilitada con anterioridad a su suscripción fue verbal, que la persona de la entidad bancaria responsable de la gestión de sus inversiones era Dª Ana María con la que dijo tener confianza, que le llamó y le ofreció el producto diciéndole que era interesante con buena rentabilidad, sin indicarle en ningún momento que existía un riesgo de pérdida de capital, y manifestándole que incluso lo había contratado ella y sus padres, que no tenía ningún riesgo.

Estas manifestaciones no fueron desvirtuadas por lo que declaró la mencionada trabajadora de la entidad bancaria, quien explicó que ella era la asesora de banca personal del D. Ildefonso y de sus empresas, reconociendo haber hablado en este caso con él de las obligaciones subordinadas, que vendían como un producto con un interés superior, y cuyo riesgo era el de quiebra de la entidad, lo que en aquel momento no se contemplaba como algo previsible, a lo que añadió que en esa fecha existía liquidez suficiente ya que era posible la venta del producto por lo que en dos o tres días podían tener el dinero en la cuenta, no recordando como se había realizado el test de conveniencia.

De esta forma no puede concluirse que la demandada haya dado cumplimiento a sus obligaciones de información a que previamente hemos hecho mención, siendo por tanto nuestra conclusión acorde con la alcanzada en esta cuestión en la primera instancia.

Se destaca por otra parte en el recurso el hecho de D. Ildefonso había contratado obligaciones subordinadas con anterioridad, lo que él admitió en el interrogatorio prestado, si bien dijo que se había contratado en igual forma, ya que le manifestaron que no tenía riesgo, dándole la misma información y con la misma documentación, habiendo contratado en todos los casos de forma muy similar con la Sra. Ana María . Es indiferente en este sentido que pudiera existir esa contratación previa, al no haberse demostrado que ello supusiera el conocimiento de las características del producto, que esta persona dijo no haber sabido hasta que no se produjo el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, sin que contemos con ningún dato para considerar que esto haya tenido lugar con anterioridad.

En cuanto a los estudios del Sr. Ildefonso realmente no se conocen, ni se puede afirmar que tengan relación alguna con la inversión financiera, y respecto a que su hijo es licenciado en empresariales esto en todo caso no le atribuiría la condición de experto en esta contratación, pero además fue algo que manifestó otro de los testigos como algo que le parecía, sin poder dar certeza alguna del dato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2017 considera irrelevante que en la empresa actora del caso hubiera un administrador o licenciado en ciencias económicas, o que estos fueran los estudios del contable de la mercantil. Lo mismo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (núm. 399) en un supuesto en que quien contrató el producto en representación de la mercantil cliente del banco fuera licenciado en económicas y tuviera un máster en fiscalidad, ' pues lo esencial no es tanto una titulación académica generalista, como la experiencia en la contratación de esta clase de productos, que permita entender el riesgo que conllevaba en los términos en que se contrató '. Otra Sentencia del Tribunal Supremo de la misma fecha 27 de junio de 2017 (núm. 397) recalca la irrelevancia de que ' el cliente tenga los conocimientos usuales del mundo de la empresa, por su condición de gerente, o por la formación académica de licenciado en económicas (...), pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos '.

Se hace igualmente mención en el recurso a que no ha existido en este supuesto asesoramiento por lo que se niega que fuera necesario el test de idoniedad. El test de conveniencia tiene por finalidad evaluar los conocimientos y experiencia en materia financiera a fin de verificar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto y poder tomar decisiones financieras o de inversión con conocimiento de causa, mientras que el de idoniedad se dirige además a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto, siendo el mismo necesario en supuestos en que tenga lugar el asesoramiento financiero.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 102/2016, de 25 de febrero , se recuerda que para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

D. Ildefonso manifestó en el juicio que fue la empleada de la entidad bancaria la que se puso en contacto con él ofreciéndole el producto y esto realmente no fue negado por esta persona en el acto del juicio, ya que aunque dijo que no lo recordaba bien ellos tenían bastante dinero en la cuenta y añadió que suponía que también le dio ella esa posibilidad de contratar obligaciones subordinadas, negando que hubiera sido el Sr. Ildefonso el que acudió a la entidad diciéndole que quería contratar obligaciones subordinadas, de lo que cabe deducir la necesidad de dicho test y la realización de un test de conveniencia con la persona que iba a contratar y que permitiera alcanzar los objetivos indicados.

Por otra parte se indica en el recurso que existe una presunción de que nos encontramos ante un cliente profesional, lo que supone negar la existencia de error en el consentimiento y que éste haya sido esencial y excusable, con remisión a la doctrina de los actos propios.

Debemos hacer mención de nuevo a la clasificación de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), recogida en el ordenamiento nacional en el art. 61 del R.D. 217/2008 . La definición de las clases de clientes se contiene en el art. 78.bis de la Ley de Mercado de Valores (tras la modificación operada por la Ley 47/2007). Con arreglo a la misma, son profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. En particular entidades financieras de crédito, empresas de servicios de inversión, compañías de seguros, etc. También las Administraciones y organismos públicos, bancos centrales etc. Empresarios que reúnan determinadas características de partidas de activo, cifra de negocios, recursos propios, etc.

La demandante es cliente minorista, ya que con los datos obrantes en el procedimiento no puede afirmarse que la mercantil actora, ni de forma más específica quien la administra, tenga cabida en la consideración de profesional a los efectos antes mencionados, por lo que es acreedora a la máxima protección, debiendo disponer de una información completa sobre la operación financiera que concertaba.

Se pretende atribuir esa condición de cliente profesional porque de acuerdo a la documentación que se ha acompañado a la contestación a la demanda se dice que tiene activos que se cifran en 8.532.847 €, que su administrador ostenta el cargo de director financiero y diferentes cargos en varias sociedades, uno de las cuales es el de presidente de una SICAV, sociedad de inversión de capital variable, que ha sido calificada como de alto riesgo por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cotizando en el mercado alternativo bursátil, lo que le lleva a concluir que no es creíble que una persona con esa experiencia, posición y conocimientos no conociera los riesgos que suponía contratar las obligaciones subordinadas.

En primer lugar cabe señalar que la información sobre los activos de la mercantil demandante y sobre el cargo de director financiero del Sr. Ildefonso resultan del documento número uno que la entidad bancaria ha acompañado a su escrito de contestación a la demanda,que resulta ser un documento de información de la sociedad demandante que se ha emitido por otra empresa y no se encuentra suscrito por persona alguna, siendo que el activo que se indica lo es del total de la sociedad de acuerdo a los datos del Registro Mercantil, ignorando la razón por la que se sitúa a D. Ildefonso como director financiero, además de cómo director general y comercial, pero ningún otro dato consta respecto a que esta persona pueda desempeñar esa actividad, fuera de ser quien ha adoptado las decisiones que en cuanto a esa vertiente financiera pudieran afectar a la mercantil demandante.

Lo que se resulta por el contrario de la prueba testifical de otro testigo, D. Cecilio , también empleado de Bankia SA es que otra sociedad del Sr. Ildefonso Iniciativa Da Costa SL era accionista de una SICAV, cuya gestión la realizaba un profesional de esa entidad bancaria, y que en representación de dicha mercantil y en su condición de socio de la sociedad de inversión se reunía con los gestores profesionales para ser informado y conocer las inversiones que efectuaba, ignorando este testigo si el Sr. Ildefonso era un experto financiero.

En el mismo sentido declaró otro testigo, empleado de Bankinter que es quien en la actualidad gestiona esa SICAV, D. Leonardo , quien explicó esa sociedad de inversión tiene unos cien socios uno de los cuales es una empresa del Sr. Ildefonso , que en la actualidad es el presidente del consejo de administración, pero que él no toma las decisiones ya que quien la gestiona es Bankinter, sin ser supervisado en ese aspecto por el órgano de administración de la sociedad de inversión, teniendo la misma información que cualquier otro socio, tratándose de información periódica sobre el valor liquidativo y sobre la rentabilidad obtenida, pero sin entrar en el detalle de la cartera de las inversiones, a lo que añadió que ellos tienen que valorar la formación y conocimientos de sus clientes y que Ildefonso no es un experto en el mundo de las finanzas, ya que no tiene la formación necesaria para la gestión de un patrimonio financiero, siendo la entidad bancaria la que selecciona los productos de inversión.

No puede deducirse por tanto de cuanto llevamos expuesto que el representante de la sociedad demandante sea un experto en productos de inversión por el hecho de participar en una mercantil que a su vez es socia de una sociedad de inversión, siendo además irrelevante su intervención en otras empresas diferentes, lo que no le atribuye los conocimientos financieros que hemos indicado, y si en todo caso una experiencia profesional en el ámbito empresarial, lo que hace descartar que nos encontremos ante un cliente profesional.

Pero es que además, de acuerdo al documento número tres de la demanda ya mencionado, la demandante ha sido clasificado como minorista por la propia entidad bancaria el mismo día de la suscripción del producto financiero, por lo que no puede negarse después dicha condición cuando ya ha sido reconocida.

Resultan por ello aplicables las consideraciones que se realizan en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 425 de 6 de julio de 2017 , cuando en relación a la contratación de un producto financiero complejo, como es el que aquí nos ocupa, establece que ' Resultan igualmente contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil de la cliente y su incidencia a la hora de destruir la presunción de error esencial y excusable que deriva del incumplimiento de los deberes legales de información por parte de la entidad financiera (en particular, que su administrador conocía el producto y sus riesgos, dada su experiencia empresarial y su experiencia en la contratación bancaria de productos swap y otros similares y que, en todo caso, podía haberse asesorado), pues la doctrina jurisprudencial viene reiterando (entre las más recientes, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero , y 282/2017, de 10 de mayo ) «que ni la condición de sociedad del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap [...]; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas' .

Cabe igualmente hacer mención al Auto dictado por el Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2017 , en el que al abordar esta cuestión ha puntualizado que 'ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, pero no significa que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero'.

Finalmente debemos señalar que no puede ser imputable al actor no haber procedido a la venta de los títulos por los que se canjeó las obligaciones subordinadas, recuperando con ello el importe de la inversión, ya que fuera de la manifestación de la empleada de la entidad bancaria se desconoce si esa venta hubiera sido posible y en qué medida hubiera minorado el importe de las pérdidas, habiendo negado además el Sr.

Ildefonso haber sido informado sobre que las acciones habían subido y era posible recuperar la inversión, sin que consten tampoco la existencia de actos propios de la demandante que ni siquiera se explican en el recurso en qué medida han podido concurrir.

Debemos por ello concluir que se infringió el deber de información y que este déficit fue causa del error negocial vicio del consentimiento alegado por la demandante, cuyo representante suscribió las obligaciones subordinadas sin conocer su naturaleza y características. Y dicho error es desde luego excusable, dado que no hay datos objetivos que determinen que el actor tuviera los conocimientos necesarios para vencer el referido error, ni que se comportaran de forma negligente o descuidada. Por lo tanto, ha sido correctamente apreciado el error negocial invalidante del consentimiento ( arts. 1262.1 , 1265 , 1266 CC ), que ha justificado la estimación de la demanda en la instancia.

Procede por todo ello y en definitiva desestimar el motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación interpuesto confirmando la resolución recurrida.



QUINTO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A., contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Castellón en fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1251 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso de cuantía que excede de 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC , así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.