Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 185/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00072/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2011 0005116
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000185 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000378 /2016
Recurrente: Nazario , Nazario , Nazario
Procurador: ANA MARIA ISABEL FERNANDEZ PEREZ, ANA MARIA ISABEL FERNANDEZ PEREZ ,
Abogado: FERNANDO M ALVAREZ MUÑOZ, ,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Emilia , Emilia , Emilia
Procurador: , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO , , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado: , ELICIO DIAZ GOMEZ , ,
S E N T E N C I A Nº. 72/18
Iltmos. Sres.
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.-Magistrado
D. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrado .
En León, a dos de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 378/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 10 (FAMILIA) de León, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº185/2017,
en los que aparece como parte apelante, D. Nazario , representado por la Procuradora. Dña. ANA MARIA
ISABEL FERNANDEZ PEREZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO M ALVAREZ MUÑOZ, y como parte
apelada, el MINISTERIO FISCAL , y Dña. Emilia , representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL DIEZ

CANO, asistida por el Abogado D. ELICIO DIAZ GOMEZ, sobre modificación de medidas definitivas, siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº. 10 de León dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por la parte actora.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, que lleva fecha de 18/01/16 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 21 de febrero de 2018 para la celebración de vista.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de modificación de medidas, en la que solicitaba por D. Nazario la custodia compartida de los dos hijos habidos durante el matrimonio con la demandada, y subsidiariamente la reducción de la pensión para el sostenimiento y manutención de los menores a 90 euros por cada uno de ellos, se interpone recurso de apelación interesando se revoque dicha sentencia, dictando en su lugar otra por la que se estime la pretensión del escrito inicial de demanda, condenando a la demandada de conformidad con el suplico de la demanda.

A dichas pretensiones se opone tanto la madre de los menores, como el Ministerio Fiscal quienes solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUN DO.- Guarda y custodia compartida.

La reciente sentencia del TS de 12 de mayo de 2017 , señala en relación a la guarda y custodia compartida: 1.- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 201 ; 9 de marzo de 2016; 433/2016 , de 27 de junio).

2.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 92 (14/11/2012) ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del MenorLegislación citada que se interpretaLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

art. 9 (16/02/1996), desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 09/09/2015 (rec. 545/2014 )La guarda y custodia compartida exige un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.).

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina, jurisprudencial, en relación a la guarda y custodia compartida, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Pues bien partiendo de la anterior doctrina, nos encontramos con que en el presente supuesto, el recurrente solicita como modificación de medidas, la guarda y custodia compartida, de los dos hijos menores de edad, habidos durante el matrimonio con Dª Emilia , quienes según se desprende del informe psicosocial mantienen una vinculación afectiva positiva con ambos progenitores, siendo la madre quien, desde que se produjo la separación en virtud de sentencia de fecha 24 de octubre de 2011 , que aprobaba el convenio regulador de 11 de octubre de 2011, la que viene ostentando la guarda y custodia de los menores, resultando suficiente el mero cambio doctrinal en la materia que se ha producido desde aquellas fechas hasta la actualidad, para poder acordar la modificación de la medida interesada, siempre y cuando, claro está, se den las circunstancias que se requieren para ello, y se demuestre que la modificación se solicita en interés de los hijos, que es el que ha de prevalecer en todo momento, y no por otras circunstancias.

Analizando las circunstancias concurrentes en el caso, nos encontramos con que en la actualidad el recurrente ha rehecho su vida sentimental con una nueva pareja con la que tiene otra hija, conviviendo con ellos a su vez, otra hija de una relación anterior de su actual pareja, infiriéndose que la principal razón que le mueve para solicitar la guarda y custodia compartida de los menores es de índole económico, al referir una situación económica de cierta precariedad que le impide asumir la pensión de alimentos, motivo que por sí solo no puede justificar la modificación de medida solicitada, cuando de lo actuado en el procedimiento se desprende, que durante la convivencia conyugal y desde que se produjo la separación de los progenitores la madre ha sido la cuidadora principal de los menores, siendo ella quien se ha ocupado de los tratamientos médicos, psicológicos y psiquiátricos que han necesitado los hijos, sin que por parte del padre, haya existido implicación personal en las responsabilidades familiares, incluso durante el tiempo que estuvo en situación de desempleo, lo que en su momento fue causa de conflicto entre la pareja, además según el informe psicosocial ambos menores presentan necesidades especiales que necesitan de atención especializada de tipo educativo, psicológico y médica y los profesionales que les tratan han aconsejado que para su evolución sigan un sistema de vida especialmente normativo y estructurado, que no parece fácil que se lo pueda proporcionar el padre, ante las dificultades de infraestructura mínima que presenta la convivencia de cuatro menores en un mismo domicilio durante periodos prologados superiores al fin de semana, y cuando en los cuidados de los dos menores trata de implicar a su nueva pareja, quien al tener a su cargo directamente otras dos menores, no está muy claro que pueda dedicar a los hijos del recurrente toda la atención que precisan.

Por todo ello, ponderando que siempre ha sido la madre la que básicamente se ha venido ocupando de los menores con el apoyo de sus padres, la falta de implicación del padre en los cuidados que requieren los menores, los motivos de índole económico que le mueven a solicitar la guarda y custodia compartida y que en el informe psicosocial se aconseja que no se modifique la situación familiar actual, ya que el sistema de custodia compartida no ofrece la estabilidad que necesitan los menores tanto por falta de coherencia educativa entre los padres, como por la dificultad que entraña la organización familiar de cuatro menores de diferentes características, se entiende por éste Tribunal, que no se dan las condiciones o premisas necesarias para poder acordar un régimen de guarda y custodia compartida, por lo que ha de considerarse que resulta acertada, la denegación de tal medida, por parte de la Juzgadora de instancia.

CUART O. - Pensión de alimentos.

Se interesa en el recurso, para el caso de no estimarse la custodia compartida, que al menos se proceda a la reducción de la pensión de alimentos, denegada por la sentencia de instancia en base a que no consta una merma de la capacidad económica del alimentante, sino un incremento de la misma, dado que D. Nazario ha pasado de percibir una prestación de 700 euros mensuales cuando se firmó el convenio regulador, a un salario mensual en la actualidad de 1.000 euros según la nómina aportada, argumentando que la pensión de 150 euros para cada hijo pactada inicialmente en el convenio regulador, la fue pagando a través de la cantidad que tenía que recibir por la liquidación de la sociedad legal de gananciales, que no recibía, al quedársela su exmujer, deduciendo de dicha cantidad, todos los meses, la pensión de alimentos para los hijos que se pactó en el convenio, pero que en la actualidad vive con una segunda pareja y una hija de ambos, con lo que tiene que mantener una nueva unidad familiar y que tiene unos gastos mínimos acreditados por arrendamiento de vivienda, gas, luz, agua, a lo que hay que añadir unos gastos mínimos de comida y ropa, con lo cual no puede abonar más de 150 euros o 180 euros, como viene haciendo para la pensión de sus hijos, toda vez que no tiene disponibilidad económica para más.

Dice la STS de 2 de diciembre de 2015 , 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 Legislación citadaCE art. 39.1 y 3 CELegislación citadaCE art. 39.3, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ) . De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC Legislación citadaCC art. 146 ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil Legislación citadaCC art. 93 , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Pues bien, es un hecho acreditado que el recurrente, tiene un nuevo hijo con su actual pareja, que conlleva una nueva obligación de alimentos para el mismo, que no tenía cuando en el convenio regulador suscrito con fecha 11 de octubre de 2011, se acuerda una pensión de alimentos de 150 euros, por cada uno de los dos hijos que tuvo durante el matrimonio con Dª Emilia , pero también lo es, que en aquellas fechas sus ingresos eran de 700 euros mensuales, mientras que en la actualidad ascienden a 1000 euros, por lo que tomando como referencia las tablas que se manejan habitualmente por este Tribunal, para unos ingresos como los que tiene en la actualidad el recurrente, y partiendo de que tiene que alimentar a tres hijos, la pensión de alimentos que le corresponde abonar ha de ser mantenida en la cantidad de 150 euros, por cada uno de ellos, pero sin los incrementos que se hayan podido aplicar desde la fecha en la que se estableció la referida pensión en el convenio regulador, incrementos que en su caso, en lo sucesivo se harán sobre la cantidad de 150 euros, y tomando como referencia la fecha de la presente resolución.

QUINT O.- Al ser estimado muy parcialmente el recurso de apela ción, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos muy parcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Ana María Isabel Fernández Pérez en nombre y representación de Dª Nazario , contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2016, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia ) de León, con el nº 378/16, debemos mantener en 150 euros, la pensión de alimentos a abonar por el recurrente, en favor de cada uno de sus dos hijos, (300 euros), aplicándose en lo sucesivo el incremento de la pensión, sobre la cantidad de 150 euros, y tomando como referente la fecha de la presente resolución.

No procede hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.