Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 999/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0117134
Recurso de Apelación 999/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1170/2014
APELANTE: SERVINOVO CONSULTING SL
PROCURADOR D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO
APELADO: ORANGE ESPAGNE, S.A.
PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO
SENTENCIA Nº 72/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
D./Dña. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO
En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1170/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de SERVINOVO CONSULTING
SL apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO y defendido
por Letrado, contra ORANGE ESPAGNE, S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./
Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Servinovo Consulting SL, representada por la procuradora doña Isabel Sánchez Ridao, contra France Telecom España SA, actualmente Orange Espagne SA, representada por el procurador don Pablo Hornedo Muguiro; Dos.- y absuelvo a la demandada de la demanda expresada; Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que: a) contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días, mediante escrito de interposición ante este juzgado con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme a lo establecido por el artículo 458.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;b) asimismo, con el escrito de interposición del recurso de apelación: 1.- deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE 4.11.2009), de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos titularidad de este Juzgado, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido; 2.- igualmente, deberá acreditar, de no tratarse de persona física, haber procedido a la autoliquidación de la TASA por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (BOE 21.11.2012), por cuota tributaria en la cantidad fija de 800 euros, y la cuota variable que proceda, excepto las exenciones legales, objetivamente, en procesos de filiación y menores, alimentos de menores, protección derechos fundamentales y libertades públicas; y, subjetivamente, Ministerio Fiscal, Administración General del Estado, Autonómica, entidades locales y organismos públicos dependientes de todas ellas, Cortes Generales y Asambleas Legislativas Autonómicas.

Así por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN íntegramente los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.


PRIMERO.- Por la representación procesal de SERVINOVO CONSULTING SL, se formuló demanda contra la mercantil ORANGE ESPAGNE SAU (antes FRANCE TELECOM ESPAÑA SA), en la que solicitaba 1)se condene a la demandada al pago de la indemnización por clientela, cuya cuantía definitiva se fijará en ejecución de sentencia; 2)al pago de la indemnización por lucro cesante que se fija en la cantidad de 26.440 euros; y 3)al abono de las deducciones indebidas por penalizaciones no acreditadas, fijando su cuantía en ejecución de sentencia.

Por Diligencia de Ordenación de 17 de septiembre de 2014 se requirió a la actora para que concretase las sumas de las indemnizaciones de los puntos 1 y 3 del Suplico. Tras presentarse escrito por la parte demandante con fecha 26 de septiembre de 2014, por providencia de 4 de noviembre de 2014 se fijó en 1.579.828,58 euros el importe reclamado en el punto 1; en 26.440 euros el importe reclamado en el punto 2; y en 1.095 euros el reclamado en el punto 3; por lo que el total reclamado en la demanda asciende a 1.607.363,58 euros.

Con fecha 19 de enero de 2015 se dictó Decreto de admisión de la demanda.

La demandada contestó a la demanda en el sentido de oponerse a la misma, alegando que el contrato que unía a las partes no era propiamente un contrato de agencia, que la demandada no ha incumplido el contrato, por lo que no procede indemnización alguna, y que los descuentos por penalizaciones imputados por la demandada son conformes a lo pactado.

La sentencia desestima íntegramente la demanda, considerando que no estamos ante un contrato de agencia, por lo que no cabe indemnización por clientela; no se ha acreditado ningún incumplimiento de la demandada, por lo que no cabe indemnización alguna por lucro cesante, y en cuanto a las penalizaciones indebidas no ha aportado la parte demandante ningún informe pericial que acredite las mismas, mientras la parte demandada ha aportado informe pericial que concluye que la entidad demandada no debe cantidad alguna por este concepto a la demandada, pues si bien es cierto que existe un saldo a favor de la demandante de 145 euros, este resulta compensado con otra cantidad debida por la parte demandante a favor de la demandada.

Frente a dicha sentencia se alza el demandante solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- Una vez revisada la prueba practicada, consideramos acertada la desestimación de la demanda que realiza la sentencia, que por tanto compartimos.

La valoración que realiza el Juez de Instancia no es en modo alguno arbitraria, pues se basa en las reglas de la lógica.

Se alega en primer lugar la infracción de normas procesales que han provocado indefensión. En concreto se consideran vulnerados los artículos 265 , 270 , y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se alega la vulneración del artículo 265 de la lec , en cuanto no fue admitida en la Audiencia Previa al juicio la documentación que la parte demandante trato de aportar, consistente en facturas emitidas por la empresa Dirinfo por la adquisición mensual de bases de datos, así como nota simple del registro de la propiedad de la citada entidad que acreditaba la actividad que ejercía. Refiere la apelante que dicha prueba fue inadmitida sin mediar fundamento alguno. Nada más lejos de la realidad, pues en la Audiencia Previa el juez inadmitió dicha documental fundamentándolo en que dicha prueba era extemporánea al ser de fecha anterior a la demanda, por lo que de conformidad con el artículo 270.1º de la lec debía ser inadmitida, como acertadamente lo fue. En cualquier caso, el hecho de que la demandante hubiera adquirido bases de datos para realizar las llamadas ofertando los productos de la demandada, en modo alguno altera la calificación del contrato, pues en el mismo se especificaba que las llamadas se harían a clientes de listados ofrecidos por la demandada o provenientes de bases de datos públicas, es decir accesibles a cualquier persona, por tanto la demandante podía haber efectuado llamadas a esas mismas personas sin necesidad de pagar por las bases de datos, si bien acudió a este sistema por que le resultaría más fácil o ventajoso, pero no supone que haya conseguido bases de datos que no estuvieran al alcance de cualquiera, pues se trata de bases de datos públicas. En cualquier caso la calificación del contrato que realiza el juez de instancia no se basa en el modo de obtener los listados, ni únicamente en el hecho de que los clientes obtenidos fueran clientes cuyos datos facilitaba la demandada, sino en que la actividad de la demandante no se realizaba de manera independiente, independencia necesaria para calificar el contrato de agencia, de conformidad con el artículo 1 de la Ley del Contrato de Agencia , así como en el modo que se llevaba a cabo la contratación, pues esta no se realizaba de manera definitiva por la demandante. Así de la literalidad del contrato resulta, como señala la sentencia de instancia, que: 'la actuación a que se obligó la demandante era la de informar telefónicamente a clientes de la demandada, o provenientes de bases de datos públicas, (...) de los productos y servicios de France Telecom, materializando finalmente esta la venta por medio de su plataforma de verificación, siendo France Telecom la que trasladaba a la actora el argumentario, las ofertas y los signos distintivos, por lo que la demandante en ningún caso podría organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios.' La demandante 'debía seguir y aplicar la política de precios, publicidad y de identificación de servicios decididas por la demandada'.

Estas circunstancias no son rebatidas por la apelante en su recurso, y deben llevar inexorablemente a excluir la calificación del contrato como de agencia puro, lo que lleva a la no aplicación del artículo 28 de la ley del contrato de agencia , en cuanto a la indemnización por clientela, excluida de manera valida en el contrato por voluntad de ambas entidades contratantes.

Se alega también en el recurso que se ha vulnerado el artículo 270.1.1ª de la lec , al no haberse admitido la documentación consistente en copia de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 .

El derecho y la jurisprudencia no ha de ser objeto de prueba, la prueba ha de versar sobre hechos, por lo que las sentencias pueden mencionarse en cualquier momento, como se hace en el recurso, y pueden tenerse en cuenta por el juzgador con independencia de su aportación o mención por las partes. Pero esa sentencia en modo alguno califica como de agencia el contrato que ahora es objeto de este pleito, se desconocen los términos exactos del contrato a que se refería la citada sentencia, por lo que no puede pretender la demandante su aplicación a este proceso. En dicha sentencia se discute el modo de cuantificar la indemnización por clientela, pero en el pleito que es objeto del recurso que ahora se resuelve se parte de que no hay derecho a esa indemnización, por lo expuesto en cuanto no es propiamente un contrato de agencia y las partes habían convenido que no había derecho a la indemnización, por lo que resulta intranscendente dicha sentencia para la resolución de este pleito. En el recurso se dice que dicha sentencia fija doctrina sobre algunas de las cuestiones más controvertidas sobre el contrato de agencia, sin mencionar en el recurso en modo alguno esa supuesta doctrina. La doctrina que se menciona en el recurso no hace referencia alguna al contrato de agencia, sino a la forma de calcular la indemnización una vez que se ha calificado el contrato de agencia.

Se alega la falta de motivación de la sentencia. El motivo debe ser desestimado. La sentencia resuelve todos y cada uno de los puntos objeto de litigio, fundamentando por qué no procede la indemnización por clientela, en cuanto el contrato no es de agencia puro, el lucro cesante, en cuanto no se prueba incumplimiento alguno por parte de la demandada, considerando el apelante como tal las modificaciones del contrato libremente aceptadas por las partes, por lo que ningún incumplimiento existe por parte de la entidad demandada, y por ultimo considera acertadamente la sentencia que la parte demandante no ha aportado prueba que acredite deducciones indebidas por penalizaciones no acreditadas, pues no aporta la pericial que al efecto hubiera sido necesaria para desvirtuar la pericial presentada de contrario. La pericial presentada por la parte demandada, como decimos única que consta en las actuaciones, concluye que no existe deuda alguna de la entidad demandante por el concepto indicado, por lo que la sentencia de instancia realiza una valoración acertada de la pruebas practicadas al efecto. En cuanto a la cantidad de 145 euros, que dice el apelante que es reconocida por la parte contraria, en el informe pericial se alude a la misma, si bien se llega a la conclusión de que se compensa con otra cantidad debida por la entidad demandante, sin que, como hemos dicho, al respecto la parte demandante haya aportado el necesario informe pericial que desvirtúe el presentado de contrario. Por tanto la sentencia desestima la pretensión del demandante tanto en relación con las deducciones efectuadas por importes superiores a los que realmente corresponde en concepto de penalización, como por deducciones indebidas por penalizaciones no acreditadas, ante la ausencia de material probatorio aportado por la demandante frente a la prueba pericial aportada de contrario. Se dice por el apelante que no es necesaria la pericial para acreditar estos extremos, entendiendo esta Sala, al igual que el juez de instancia, que sí es precisa esa pericial para acreditar que han existido deducciones indebidas y deducciones superiores a las que corresponden, así como el importe exacto de todas y cada una de esas deducciones, pues solo a través de esta prueba se pueden tener por probados hechos tan técnicos y valorarse correctamente.



TERCERO. - El hecho de que la entidad demandante captara a los clientes y procedería a la venta del producto, como refiere el apelante, en modo alguno altera la calificación del contrato, pues el propio contrato fijaba que era France Telecom la que trasladaba a la actora el argumentario, las ofertas y los signos distintivos, por lo que la demandante en ningún caso podría organizar su actividad profesional conforme a sus propios criterios, como refiere la sentencia de instancia y resulta de la estipulación 1.2 del contrato suscrito entre las partes. Esta forma de actuar de la demandante excluye, como dijimos, que nos encontremos ante un contrato de agencia puro, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo . No menciona el apelante jurisprudencia alguna que combata este fundamento. Por el contrario la parte apelada si menciona sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que exlcuyen, en casos similares, la calificación de estos contratos como de agencia puros, así la Sentencia de la sección 21, de 6 de abril de 2016 , y la reciente de la sección 19 de 11 de octubre de 2017 . Esta última añade: ' En cuanto a la indemnización por clientela, la parte apelante alude correctamente a la jurisprudencia que permite en este punto la asimilación del contrato de distribución con el de agencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008 , citada por la propia recurrente, destaca que 'los contratos de concesión o distribución pueden generar por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato'. Pero es evidente que tal conclusión exige una prueba plena por parte del distribuidor de que su actividad ha sido la que ha generado en todo o en parte la clientela final, circunstancia que el presente supuesto no se aprecia ya que la parte demandante se limita a un cálculo medio en función de los últimos años de la vida del contrato, no acreditando que la clientela generada lo fuera en todo o en parte por su propia labor. Pero es que en segundo lugar, y lo que resulta trascendental en el presente caso, es la renuncia pactada en el contrato a la percepción de la indemnización por clientela en el supuesto de la resolución del mismo, (cláusula 14ª), destinando incluso un porcentaje de la contraprestación recibida a varios conceptos, entre otros el de clientela. Pacto de renuncia entre dos entidades mercantiles, que debe entenderse plenamente válido y vigente, y que forma parte de la autorregulación de intereses, como ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencia de 3 de diciembre de 2010 , citada por la apelada). ' En el presente caso se pactó en el contrato la renuncia a la indemnización por clientela, pacto valido en cuanto no nos encontramos ante un contrato de agencia puro. Pero aún calificando el contrato objeto de este procedimiento como de agencia, no cabría indemnzación alguna por clientela en aplicación de la doctrina expuesta, al no haber aportado la parte demandante un informe pericial que acredite cual es la clientela aportada por la demandante y que valorara la referida indemnización. Al efecto no puede considerarse prueba suficiente la simple aportación de listados por la demandante.



CUARTO.- Refiere el apelante que las condiciones de los sucesivos contratos eran impuestas por la parte demandada. Aun cuando ello fuera así, la parte demandante es una entidad mercantil, por tanto no cabe aplicar la normativa protectora de los consumidores y usuarios, y sí las disposiciones del Código Civil relativas la libertad de pactos, clausulas y condiciones, sin que el hecho de que el apelante intentara reiteradamente unos contratos más ventajosos para sus intereses suponga que no aceptara libre y voluntariamente lo finalmente firmado y contratado. Por tanto no pueden calificarse de incumplimientos del contrato, como pretende el apelante, el cambio de las condiciones económicas del contrato inicial a medida que vencía el contrato y procedía la negociación de un nuevo contrato. En resumen, no se menciona por el demandante un incumplimiento concreto de una clausula, condición o precio de los estipulados en los contratos firmados por ambas entidades mercantiles, y sí una modificación de la condiciones inicialmente fijadas a medida que vencía el contrato y se firmaba uno nuevo, sin que esto suponga incumplimiento alguno.



QUINTO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 398 LEC se deben imponer a la apelante las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERVINOVO CONSULTING SL, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Madrid en fecha 20 de junio de 2016, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1170 de 2014, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0999-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo nº 999/17, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe