Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 682/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0114481
Recurso de Apelación 682/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 685/2016
APELANTE: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO: Dña. Amelia
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
Dña. Josefina
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 685/2016 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A.
representada por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS y defendida por el Letrado D.
ANTONIO SÁNCHEZ RAMÓN, y como parte apelada Dña. Amelia y Dña. Josefina representadas por el
Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidas por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 16/05/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Se ESTIMA en lo sustancial LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Josefina Y Dª Amelia asistido del Letrado SR. Ortiz Serrano contra BANKIA S. A representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros y asistida del Letrado Sr. Sánchez Ramón declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes serie I del 2004 por un total de 180 títulos y de la orden de suscripción de PP serie II por un total de 100 títulos con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC es decir el consiguiente regreso al estatus inicial, la restitución a la actora del capital invertido 28.000€ con sus intereses legales, minorado en los intereses abonados por la mercantil con intereses brutos legales desde la fecha de su percibo, condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones, con la devolución de los títulos que en su poder obraren por la actora.

Todo ello con condena en costas de la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada Dña. Amelia , no formulando impugnación, ni oposición al recurso Dña. Josefina , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales..

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO .- Doña Josefina y doña Amelia presentaron demanda de juicio ordinario contra la sociedad anónima BANKIA en la que solicitaron que se decretase la anulabilidad por error en el consentimiento del contrato de suscripción de participaciones preferentes y, subsidiariamente, la resolución contractual ante el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales en la comercialización y contratación de los productos de inversión o, en otro caso, la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales exigibles, o finalmente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a BANKIA a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios ocasionados que se obtienen tras descontar de la cantidad invertida en participaciones preferentes el valor de las acciones resultado del canje al tiempo de dictarse la sentencia Los contratos que son objeto de esta demanda son la orden de suscripción de 100 títulos correspondientes a participaciones preferentes de CAJA MADRID 2009 de fecha 18 de junio de 2009, por importe de 10.000 euros, número de operación NUM000 y la orden de suscripción por canje, de fecha 2 de junio de 2009, de 180 títulos correspondientes a participaciones preferentes Serie I CAJA MADRID 2004 por otros de la serie II 2009 por valor de 18.000 euros y número de operación NUM001 . Ambo fueron suscritos por la actora doña Josefina y su esposo, hoy fallecido, por Aureliano .

La sentencia de instancia, tras considerar que no se le habían dado a los demandantes una información adecuada sobre las características y riesgos que presentaban las participaciones preferentes, declaró la nulidad de las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes por vicios del consentimiento con los efectos derivados de la nulidad tal como vienen recogidos en el artículo 1303 del CC .



SEGUNDO. - La sentencia fue apelada por la entidad BANKIA S.A. quien para solicitar la revocación de la sentencia y su absolución alegó como único motivo de apelación la indebida aplicación por el juez a quo del artículo 1303 del Código Civil que ha conducido a que se rechace la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad respecto de la contratación de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009.

A estos efectos se hace imprescindible concretar el día inicial para el computo de los cuatro años, es decir determinar cuando se produce la consumación del contrato. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la caducidad de la acción de anulabilidad y la interpretación a estos efectos del artículo 1301 del Código Civil en relación con los contratos bancarios, financieros y de inversión( SSTS de 12 de enero de 2015 y de 25 de febrero de 2016 entre otras) , indicando que el computo de la caducidad deberá iniciarse desde que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación, lo que se producirá el día de suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses.

En concreto en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que fue una de las primeras que entró a analizar el inicio del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de los contratos financieros o de inversión por error en el consentimiento nos indica lo siguiente.

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En función de tal doctrina entiende la parte apelante que el evento que permite la comprensión real de las características y riesgos de las preferentes y con ello las razones por lo que se dejan de abonar los intereses es el anuncio por parte de BANKIA de la suspensión del pago de cupones por medio de un 'hecho relevante' remitido a la CNMV el día 1 de junio de 2012 e inmediatamente publicitado en los medios de comunicación.

Si no aceptásemos tal interpretación no cabría duda que la fecha que, de forma indiscutible, permitió a la parte actora conocer las implicaciones y riesgos de las participaciones preferentes contratadas fue el día en que tuvo lugar el primer impago de los intereses trimestrales(cupones), esto es el día 7 de julio de 2012 en el que la parte actora pudo verificar, de forma indubitada y en su propia cuenta corriente, que BANKIA no le había abonado el cupón o los intereses, tal y como venía haciendo trimestralmente durante los últimos tres años.

Respecto a la fecha de presentación de la demanda que es esencial para conocer si ha caducado la acción, debe indicarse que la que consta a esta parte y debe darse por correcta es aquella que aparece en la firma electrónica del procurador, es decir el día 17 de octubre de 2016, pues no tiene constancia de ninguna otra; es así porque el decreto de 21 de octubre de 2016 que admite a trámite la demanda no indica otra fecha distinta.



TERCERO .- No podemos aceptar que la fecha de interposición de la demanda sea la de 17 de octubre de 2016 ya que, aunque es cierto que por diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2016 la parte actora fue requerida por la letrado de la administración de justicia del juzgado nº 73 de Madrid para subsanar la firma electrónica del procurador y aportar copias de la demanda y que ello se hizo en el mes de octubre, consta en las actuaciones que fue el día 13 de junio de 2016 cuando se presentó la demanda en la oficina de Registro y Reparto de los Juzgados de Madrid, que fue el día 30 de junio de 2016 cuando se registro y que el día 1 de julio de 2016 tuvo entrada el procedimiento en el Juzgado de Primera Instancia nº 71.

En este caso BANKIA, como hemos explicado anteriormente, indica que debe comenzarse el computo de la acción de caducidad cuando BANKIA comunicó a la CNMV como hecho relevante que dejaban de pagarse rendimientos o cupones por las participaciones preferentes, es decir el día uno de junio de 2012 o cuando dejaron de pagarse los cupones o intereses de las participaciones preferentes, es decir el día 7 de julio de 2012. Por tanto, en función de lo que hemos explicado anteriormente solamente podríamos aceptar la caducidad de la acción si el inicio del cómputo lo fijásemos el día 1 de junio de 2012.

De la comunicación que dirigió BANKIA a la Comisión Nacional del Mercado de Valores notificando que iban a dejarse de abonar los intereses o cupones de las participaciones preferentes no se dio traslado a todos los inversores de este producto por lo que, aunque no cuestionamos que la prensa se hizo eco de la noticia, no podemos afirmar que tuvieran conocimiento todos los contratantes de este hecho y, menos aún, que con el mismo llegaran a comprender automáticamente las características y riesgos del producto contratado, que, como se ha explicado en el anterior fundamento de derecho, es requisito imprescindible para que pueda empezar a computarse el plazo de caducidad.

Tampoco podríamos admitir como concluyente el momento en que dejaron de abonarse los intereses, pues los clientes solamente conocerían el impago pero ello no nos lleva necesariamente a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido. No dudamos que ante el impago de los intereses los clientes se interesaran por las razones por las que se habían dejado de pagarse los mismos con lo que podrían llegar a comprender las características de las participaciones preferentes, pero ello no significa que el mismo día del impago o en los días inmediatos tuviera perfecto conocimiento de todas estas circunstancias.

Por consiguiente a la fecha de la presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años fijado por la Ley.



CUARTO.- Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales fácticas o jurídicas que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Elena Medina Cuadros, contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid , en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 685/2016, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0682-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a seis de abril de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.