Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 54/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENICA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2014 1015622
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000460 /2014
Recurrente: Nuria
Procurador: INMACULADA LOPEZ LOPEZ
Abogado: JOUSEFF TORRES OLORIZ MOHAMED
Recurrido: Felipe
Procurador: CAROLINA GARCIA CANO
Abogado: LUIS EMILIO ALPUENTE ORTEGA
SENTENCIA Nº 72/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Doñ ALICIA RUIZ ORTIZ
Magistrados
En MELILLA, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000460/2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5
de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054/2018,
en los que aparece como parte apelante, Nuria , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
INMACULADA LOPEZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. JOUSEFF TORRES OLORIZ MOHAMED, y como
parte apelada, Felipe , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CAROLINA GARCIA CANO,

asistido por el Abogado D. LUIS EMILIO ALPUENTE ORTEGA, así como el Ministerio Fiscal, siendo el
Magistrado el Ilmo. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 02/09/15 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000054 /2018 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Isabel Herrera Gómez, en nombre y representación de D. Felipe , contra DÑA. Nuria , en rebeldía procesal, y contra el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro el DIVORCIO DE AMBOS CÓNYUGES, con todos los efectos legales inherentes al mismo, en concreto, los cónyuges podrán vivir separados, cesa la presunción de convivencia conyugal, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la disolución de la sociedad legal de la sociedad de gananciales, con adopción de las siguientes medidas en regulación de las consecuencias personales y patrimoniales del mismo: 1.- La atribución a D. Felipe de la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio , Marí Luz e Araceli , siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores; 2.- El establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre, que a falta de acuerdo entre ambos progenitores se ajustará a las siguientes reglas: § Un mes en Verano, completo, debiendo recogerlas en el domicilio del padre y reintegrarlas al mismo.

Para la elección del periodo correspondiente, ambos progenitores procurarán llevarlo a cabo de común acuerdo y, en su defecto, la madre decidirá los años impares y el padre los pares.

§ La mitad de los periodos vacacionales escolares o académicos de las menores en Semana Santa y Navidad, para cuyo cómputo se tendrán en cuenta los periodos que así lo sean en el lugar de residencia o domicilio de las menores, dado que los padres residirán en distintas localidades. Para la determinación de la mitad correspondiente del periodo, ambos progenitores procurarán llevarlo a cabo de común acuerdo y, en su defecto, la madre decidirá los años impares y el padre los pares. La madre deberá recoger y reintegrar a las menores en el domicilio familiar.

§ La madre podrá comunicarse telefónicamente así como de forma electrónica (Facebook, Messenger, Skype, whatssapp, y e-mail u otro similares) con sus hijas cuando lo estime conveniente, en horas oportunas al normal y cotidiano desarrollo de la vida de las dos menores § Igualmente la madre podrá disfrutar de la compañía de las dos menores en otros periodos que no sean lectivos en el lugar de residencia de las mismas avisando con 15 días naturales de antelación, debiendo recogerlas y reintegrarlas en el domicilio del padre.

§ En caso de que la madre se tuviere que desplazar ocasionalmente, por algún motivo sobrevenido, y por algún espacio corto de tiempo al lugar de residencia de las menores, se podrá el máximo interés por ambas partes para que esa estancia la disfruten juntas las tres in que se perjudique el desarrollo de las menores y de sus estudios en particular.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a las menores y D. Felipe , sin perjuicio de las resultas de la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- DÑA. Nuria deberá contribuir, en concepto de pensión alimenticia para las hijas del matrimonio, con la suma 200 euros mensuales en total, cantidad revisable anualmente conforme a la evolución que experimente el I.P.C., que se ingresará en la cuenta corriente que designe D. Felipe dentro de los primeros cinco días de cada mes, así como la mitad de los gastos extraordinarios de las hijas del matrimonio.

5.- En relación con los bienes y cargas de la sociedad de gananciales consistentes en el vehículo marca Chevrolet, modelo Matiz, matrícula .... WSK , y el vehículo marca Kia, modelo Sportage, matrícula ....

NMK , se atribuye su uso a D. Felipe en cuanto estén en posesión actual del mismo en España, debiendo hacer frente igualmente al importe del préstamo que los gravan, lo que se verificará con cargo a su cuota en la liquidación de la sociedad de gananciales cuando ésta se practique.

En relación con el pago de la hipoteca que grava la vivienda ganancial, NUM000 , y los dos préstamos personales NUM001 y NUM002 , dichas cargas se atribuyen íntegramente a D. Felipe sin perjuicio de su atribución a su parte en la liquidación de la sociedad de gananciales en el momento en que se practique.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por la ya nombrada recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO. -Dictada sentencia de divorcio en el presente procedimiento, la misma ha sido recurrida por la parte demandada, declarada en rebeldía, en solicitud de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento del emplazamiento de la parte demandada, con fundamento en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del artículo 156 de la LECiv .

Ahora bien, durante la tramitación del recurso acaeció el fallecimiento del actor, marido de la demandada, por lo que se iniciaron los trámites de sucesión procesal conforme a lo estipulado en el artículo 16 de la LECiv. El 15 de junio de 2016 LEC por Dña. Marí Luz , hija del actor, se presentó escrito por el que se solicita se acuerde la sucesión procesal de D. Felipe en su persona, continuándose la tramitación del recurso de apelación interpuesto. Por la parte demandada se presentó escrito de oposición a la sucesión procesal por entender su improcedencia. Por su parte el Ministerio Fiscal emitió informe favorable a la sucesión procesal.

Con fecha 22 de junio de 2018 por el LAD se dictó Decreto en el que se declara no haber lugar a la sucesión procesal por causa de la muerte del actor ante la falta de los presupuestos previstos en el artículo 16 de la LECiv . y concordantes del Código Civil.

La resolución de la controversia exige determinar el momento al que deben ser referidos los efectos de la declaración de divorcio de la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión, la sentencia núm. 203/2015 de 16 de abril del Tribunal Supremo , previo análisis de los artículos 85 , 88 y 89 del Código Civil , nos dice que la acción de divorcio por la muerte del esposo produce sus efectos desde la fecha de la sentencia de instancia que así lo declaró a petición de ambos cónyuges, en concreto afirma: 'En cuanto a que la producción de los efectos propios del divorcio tiene lugar a partir de la firmeza de la sentencia ( artículo 89 Código Civil ) es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del que se desprende que la firmeza sobre el pronunciamiento de divorcio se produce con la sentencia de primera instancia cuando ha sido solicitado por ambos cónyuges y, en consecuencia, no resulta recurrible al responder tal pronunciamiento a lo pedido por ambos litigantes. La sentencia de esta Sala núm. 15/2004, de 30 enero , precisa que 'el legislador ha querido desligar la firmeza del pronunciamiento principal en los procesos matrimoniales, de la impugnación de las medias acordadas, ha establecido unprecepto claro y preciso en el art. 774.5 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, diciendo que 'si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio', prueba de que en el régimen legal precedente la sentencia no adquiría firmeza hasta que no se resolvían los recursos interpuestos o era consentida por las partes, cualquiera que fuera el contenido del recurso interpuesto, es decir que fuesen impugnados todos o sólo algunos de los pronunciamientos de la sentencia y hubiesen quedado firmes los consentidos y no impugnados'. El legislador ha pretendido con ello dar seguridad a la situación de ruptura del vínculo matrimonial ya declarada -y necesariamente consentida por ambos cónyuges, que la solicitaron- para que desde la sentencia inicial produzca sus efectos propios, lo que -aplicado al presente caso- supone que la disolución matrimonial tuvo lugar por el divorcio y que tal disolución era efectiva antes del fallecimiento del esposo'.

Ahora bien, en el caso de autos la sentencia de divorcio fue dictada no a solicitud de ambos cónyuges, sino solo del esposo dada la situación de rebeldía de la demanda. Y ésta, una vez personada en el procedimiento solicitó la nulidad de las actuaciones a fin de que su retroacción al momento del emplazamiento y por tanto con nulidad de la sentencia dictada, de modo que la estimación de la pretensión de la demandada determinaría la subsistencia del matrimonio, al menos hasta el dictado de una nueva sentencia de divorcio.

Por tanto, nos encontramos ante un supuesto diferente al contemplado en la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, cuya aplicación al caso de autos y en atención a los argumentos en ella expuestos, conduce a una solución distinta, en cuanto en el caso que nos ocupa la firmeza del divorcio decretado por el Juzgado a quo está condicionado a su vez por la procedencia de la declaración de nulidad pretendida por la demandada recurrente. De modo que la decisión sobre la sucesión procesal exige la previa resolución de la nulidad pretendida.



SEGUNDO.-Como se dijo en el fundamento jurídico anterior, la demandada compareció en las actuaciones asistida por Procuradora y defendida por Letrado una vez dictada sentencia de divorcio que le fue notificada y contra la cual se alza en apelación en solicitud de la nulidad de actuaciones desde el momento de declaración en situación de rebeldía procesal, por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en base a la utilización incorrecta de la citación edictal para el traslado de la demanda y emplazamiento para contestación, lo que le ha privado de la oportunidad de formular contestación.

En el caso de autos, consta que el actor en su escrito de demanda manifestó que la demandada abandonó el domicilio y se trasladó a Alemania ignorando su lugar de residencia en donde practicar las citaciones.

Por el Juzgado se intentó la citación de la demandada en los domicilios que constaban en el punto neutro, resultando en todos desconocida. Tampoco dio resultado positivo el intento de localización telefónica.

Requerido nuevamente el actor manifestó desconocer el domicilio de la demandada y solicitó el emplazamiento por edictos. Emplazada la demandada por edictos y no compareciendo en el procedimiento en el plazo legal fue declarada en rebeldía el 29 de mayo de 2015. El 2 de septiembre de 2015 se dictó sentencia por la que se declara el divorcio del actor y de la demandada, y se adoptan las medidas reguladoras del mismo. Antes de la publicación por edictos de la sentencia, la parte demandada se personó en las actuaciones el 6 de febrero de 2017 .

La parte recurrente en su escrito de recurso se limita a denunciar la infracción del artículo 156 de la LECiv ., pero omite la razón en que fundamenta su posición. De este modo sustrae al Tribunal la posibilidad de valorar si el actor incumplió con la obligación establecida en el artículo 155 de la LECiv ., de indicar al Juzgado los datos útiles de que disponía y que permitirían localizar a la parte demandada, propiciando que el emplazamiento se llevase a cabo por edictos, o si el Juzgado omitió sus obligaciones de diligencia en el agotamiento de su deber de averiguación del domicilio de la demandada.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por todas sentencia nº 43/2006 de 13 de Febrero , declara que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión requiere que quien es parte en un proceso judicial, o puede resultar afectado por las resoluciones que en él se dicten, llegue a tener conocimiento efectivo de la existencia del procedimiento y, de este modo, tenga la oportunidad de ejercer adecuadamente el derecho de defensa que le garantiza el artículo 24 número 1 de la Constitución . Para la consecución de dicha finalidad constituye un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial. Por esta razón se impone a los órganos judiciales un deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal, a fin de procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte demandante. Pero, por otra parte, también tiene dicho el Tribunal Constitucional que para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24 no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es preciso que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia de dicho destinatario. En este sentido ha señalado, en supuestos de procesos seguidos inaudita parte, que las resoluciones judiciales recaídas en ellos no suponen por sí mismas una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lesión que no se produce cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado.

En congruencia con lo anterior, el Tribunal Constitucional ha declarado que la modalidad del emplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterios de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación En el caso que nos ocupa, del examen del procedimiento consta que se averiguaron los domicilios que constaban a la demandada a través del llamado punto neutro judicial, intentándose en ellos las citaciones que resultaron negativas por no residir la demandada en los mismos. También se intentó sin resultado la citación telefónica a través del teléfono que constaba. Ante el resultado negativo las diligencias practicadas y no conociendo otros posibles domicilios, se procedió a la citación por edictos al amparo del artículo 164 de la LECiv , habiéndose acordado por Diligencias de ordenación el emplazamiento mediante edictos y la declaración de rebeldía del demandado. Por último, consta que la parte se personó en la causa, sin embargo, omite el medio a través del cual tuvo conocimiento de su existencia.

En las circunstancias expuestas, esto es cumplimiento por el juzgado de su deber de averiguación del domicilio del demandado y falta de prueba de todo indicio de maquinación fraudulenta del actor de ocultar el domicilio de la persona demandada a fin de que se sustanciara el procedimiento en rebeldía, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso.



TERCERO. -De acuerdo con la doctrina expuesta en el fundamento jurídico primero, la consecuencia de fallecimiento del actor una vez dictada sentencia de divorcio no afecta a la causa de disolución del vínculo matrimonial, en cuanto éste se encontraba ya disuelto cuando acaeció el óbito del actor, pues como se dijo la firmeza de la sentencia debe ser referida a la de instancia.



CUARTO. - No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al tener por objeto el proceso una cuestión propia de separación o divorcio, circunstancia que permite apartarse del principio del vencimiento objetivo en aplicación del artículo 394, al que se remite el artículo 398, ambos de la LECiv ., dadas las particularidades propias de esta clase de procedimientos, en donde concurren seria dudas de hecho.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carolina García Cano, en nombre y representación de Dª Felipe contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº5 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 460/14 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución recurrida. Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.