Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 974/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000974/2017
NIG: 3501942120160003562
Resolución:Sentencia 000072/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000508/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000
Apelado: Constancio ; Abogado: Nisamar Peña Perez; Procurador: Margarita Maria Garcia Gonzalez
Apelante: Herminia ; Abogado: Samuel Diaz Jimenez; Procurador: Clara Rosa Sintes Sanchez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de febrero de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de mayo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Herminia
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de
fecha 10 de mayo de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. Herminia representados por el Procurador D. /
Dña. CLARA ROSA SINTESSANCHEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SAMUEL DIAZ JIMENEZ, contra
D. /Dña. Constancio representados por el Procurador D. /Dña. MARGARITA MARIA GARCIA GONZALEZ y
dirigidos por el Letrado D. /Dña. NISAMAR PEÑA PEREZ, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta en nombre de Dª Herminia contra D. Constancio y la reconvención formulada de contrario, debo acordar y acuerdo: 1.-Se sustituye lo previsto sobre el régimen de visitas de la menor con su padre en el punto 3 del fallo de la sentencia de divorcio dictada el 20 de octubre de 2014 (autos de este Juzgado nº 172/2014), por lo siguiente: el padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse y comunicar con su hija en la forma que acuerde con la madre, procurando ambos progenitores garantizar el interés y bienestar del menor. Subsidiariamente y a fin de asegurar el derecho irrenunciable de la menor a relacionarse con su padre se establece el siguiente régimen de visitas: A.-Las vacaciones de Semana Santa se atribuyen íntegramente al padre, desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta la reincorporación al centro el primer día lectivo.

B.-Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, el primero desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el 30 diciembre a las 20:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta la reincorporación al centro el primer día lectivo. En defecto de acuerdo, la elección corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares, y deberá comunicarse por escrito al menos con cuatro semanas de antelación al día en que se inicie el primer período (en caso contrario, se perderá el derecho de elección en beneficio del otro progenitor). En todo caso, una vez comunicada la elección, deberá estarse a la misma salvo acuerdo.

C.-Las vacaciones de verano se dividen del siguiente modo: corresponderá al padre el período desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, y el período desde el día 11 de agosto a las 10:00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas; y a la madre, el período intermedio.

D.-Siempre que avise por escrito con dos semanas de antelación al día en que se tendría que recoger a la menor -bastando la comunicación dentro de ese día, p.ej. el jueves si la menor ha de ser recogida en principio un jueves, y según hora insular-, el padre podrá estar con la menor el fin de semana, con un máximo de dos cada mes, entendiéndose a estos efectos que el fin de semana se inscribe a todos los efectos en el mes correspondiente al primer día no lectivo que lo integre. Los puentes escolares -en los que no exista ningún día lectivo intermedio- se entienden unidos a los fines de semana a todos los efectos.

E.-Las entregas y recogidas podrán realizarse tanto por los propios progenitores como por personas de su entorno familiar. Las que no puedan hacerse a través del colegio se llevarán cabo en el domicilio materno.

Se le reconoce una flexibilidad horaria al padre de 24 horas respecto al momento previsto en principio para la entrega o recogida del menor, respetando las siguientes previsiones: -En caso de que se trate de una entrega o recogida a través del centro escolar, la flexibilidad abarcará las 24 horas posteriores a la recogida o las 24 horas anteriores a la entrega; y en caso de que se trate de una entrega o recogida en el domicilio materno, la flexibilidad abarcará las 12 horas anteriores y las 12 horas posteriores al momento inicialmente previsto.

-Deberá comunicarse por escrito a la madre que se va a hacer uso de la flexibilidad y la hora a la que hora concreta a la que se acudirá al domicilio materno, simultáneamente a comunicar que se va a hacer uso de la posibilidad de visita de fin de semana -según el anterior apartado 'D'- en cuyo caso la comunicación deberá incluir necesariamente tanto la flexibilidad en la recogida como en la entrega, o máximo con dos semanas de antelación al día en que se tendría que recoger o entregar a la menor -bastando la comunicación dentro de ese día, p.ej. el jueves si la menor ha de ser recogida o entregada en principio un jueves, y según hora insular-.

-Una vez que se haya comunicado que se va a hacer uso de la flexibilidad horaria, deberá respetarse lo comunicado, salvo acuerdo.

F.-Cuando la menor alcance la edad de 7 años, podrá optar el padre por que las recogidas y entregas necesarias para el desarrollo del régimen de visitas se realice viajando la menor en avión desde o hasta Sevilla o lugar donde resida el padre, acompañada para ello de la asistencia especializada de la que disponen las compañías aéreas. En este caso la madre deberá entregar a la menor en el aeropuerto de Gran Canaria y el padre recogerla en el aeropuerto de destino. Para hacer uso de esta facultad, el padre deberá comunicárselo por escrito a la madre con al menos dos semanas de antelación, en condiciones similares a las previstas para hacer uso de la flexibilidad horaria según el apartado 'E' anterior. La fecha prevista para la salida o llegada del vuelo al aeropuerto de Gran Canaria deberá estar dentro de los límites de la flexibilidad horaria. Los billetes de avión deberán ponerse a disposición de la madre -tanto en el caso de recogidas como de entregas- a través de correo electrónico u otro medio de comunicación telemática similar que resulte adecuado, y en el mismo momento en que se comunique que se va a hacer uso de esta posibilidad.

G.-Los días 25 de diciembre, 6 de enero, así como el del cumpleaños de la menor o del padre o de la madre, el progenitor al que no le corresponda estar en compañía de su hija podrá estar con ella desde las 16:00 hasta las 20:00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del otro progenitor. Deberá avisarse por escrito de que se va a hacer uso de esta posibilidad con al menos una semana de antelación, y no será aplicable a favor de ninguno de los progenitores lo previsto sobre flexibilidad horaria ni -lógicamente- viajes de la menor sola en el avión.

H.-Lo previsto en los apartados anteriores podrá flexibilizarse en todo caso en función de cancelación o cambios forzosos en los horarios de vuelos previamente adquiridos por el padre -dentro del plazo en el que le correspondía hacerlo-, en cuyo caso deberá comunicarse a la madre con carácter inmediato y justificándole los hechos documentalmente. No procede fijar a priori otros supuestos de 'fuerza mayor' que puedan tener incidencia en la ejecución del régimen de visitas, ni reconocer al padre genéricamente una flexibilidad en tal sentido, sin perjuicio de que -para ambas partes y no sólo para el padre- puedan sobrevenir estos supuestos de 'fuerza mayor', cuya incidencia en la ejecución del régimen de visitas deberá abordarse caso a caso.

I.-El progenitor que reciba cualquier comunicación prevista en los apartados anteriores, necesaria para la ejecución del régimen de visitas, deberá confirmar al otro por escrito que la ha recibido en las 48 horas siguientes.

J.-Los progenitores mantendrán informados al otro progenitor de las visitas al médico o cualquier especialista o terapeuta sobre la hija común (así como lo diagnosticado, lo especificado y la evolución de la menor). En caso de enfermedad de la menor, accidente o percance similar, cualquiera de los progenitores deberá informar al otro, y en todo caso deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.; debiendo aportar al otro progenitor los partes médicos y tratamiento a seguir por la menor. En dichos supuestos el progenitor que no estuviese en compañía de su hijo podrá visitar a éste en el lugar en que se encuentre.

K.-En los períodos vacacionales los progenitores deberán comunicarse el lugar en que se encuentren con su hijo en todo momento, facilitando el contacto por cualquier vía de comunicación del menor con el otro progenitor. Se aclara que el progenitor con el que no esté la hija común tendrá derecho a comunicarse diariamente con ésta fuera del horario escolar hasta las 20:00 horas -hora local de la menor-, y en caso de que el progenitor con el que esté la menor no pueda atender en el momento la llamada, se obliga a devolverla el mismo día a fin de asegurar la comunicación de la menor con sus progenitores.

2.-Se desestiman la demanda y la reconvención en todo lo demás.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.



SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de enero de 2.018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte actora, parte apelante en el procedimiento de modificación de medidas de divorcio iniciado en 14/6/2016, con alguno de los pronunciamientos de la sentencia de primera grado, en concreto con el mantenimiento de la pensión de alimentos de 100 € mensuales a favor de la hija menor de edad común, en vez de ser elevada a 300 € mensuales; así como con el hecho de que el régimen de visitas paterno no se modifique para contemplar dos períodos en la semana santa, la cual continúa atribuida en su integridad al padre, al igual que tampoco se acepta la reducción de la estancia en período estival de solo 30 días, aunque sea partido en dos períodos, en lugar de los 45 días que contiene el convenio regulador del divorcio originario, de 20/10/2014..



SEGUNDO: Pensión de alimentos.- Hemos de partir de la base de que la demanda de modificación de medidas se basó, en sus hechos, exclusivamente en las desavenencias que existían desde fecha reciente a la demanda de junio de 2016, lo que habría determinado dificultades de comunicación de la madre con su hija durante la visita paterna de verano de 2015, así como nula implicación del padre en el seguimiento de las necesidades de la hija de asistir a sesiones de rehabilitación logopédica. Estos hechos daban lugar al petitum de que las visitas acordadas en el convenio regulador de 2014 se modificaran para reducir las visitas de semana santa a la mitad, y el período estival a 30 días, introduciendo también algunas garantías para el seguimiento de la menor durante el período de visitas y la posibilidad de que la niña sufriera algún tipo de enfermedad.

De forma harto irregular, sin embargo, en los fundamentos de derecho -que no en los hechos- se añadía de forma tengencial que la situación económica del demandado habría mejorado, y de esta mera referencia se deducía una segunda pretensión de incremento de la pensión de 100 a 300 € mensuales. Y ahora en apelación se introduce un nuevo hecho que no se mencionó como fundamento de la pretensión de elevación de los alimentos, y son los supuestos mayores gastos que genera la alimentación de la hija.

De este conjunto de datos sólo podemos aceptar el debate procesal sobre la respectiva capacidad económica de los progenitores, ya que aunque introducido de forma irregular, fue el objeto de la controversia de las partes -por la actora aunque de forma incorrecta en su demanda, y por el demandado al contestar dicha demanda y en el acto de la vista-. Sobre este particular, lo cierto es que no se acredita variación de la capacidad económica de los progenitores que justifique el aumento de la pensión de alimentos. Así, en la fecha cercana al convenio regulador que fue la fase de medidas provisionales, el actor percibía unos 700 € mensuales. Y en la actualidad a tenor de la documentación fiscal aportada por el alimentante, sus ingresos por rentas de arrendamientos y rendimientos agrícolas son del mismo orden, conforme a la declaración de I.R.P.F. de la renta de 2015, presentada en 2016, ya que a la fecha de la sentencia apelada en mayo de 2017 todavía no se había realizado la presentación de la declaración de la renta de 2016. La apelante sostiene que dado que el demandado está inscrito como autónomo en el Régimen especial agrario (R.E.T.A.) de la Seguridad Social, y a la vista de que las facturas aportadas de actividades agrarias son parciales, sus ingresos deben ser superiores, máxime debido a que consta que le fue concedida una subvención de 70.000 € para actividades agrícolas. Sin embargo, no existe ningún dato objetivo de que las declaraciones de renta de 2015 sean fraudulentas, y en dicha declaración no hay huella alguna de ingresos superiores a los que se corresponden con las facturas, ni de la subvención. El apelado afirma que no llegó a percibir la subvención aprobada, por falta de cumplimiento de requisitos sobre la extensión de las fincas agrícolas, y la realidad es que no hay ninguna prueba de que la subvención aprobada fuera efectivamente satisfecha al demandado, al cual no le constan signos de riqueza, ya que convive en un domicilio de sus familiares, y las fincas que figuran en determinada participación a su nombre ya existían en esta misma situación de dominio a la fecha del convenio regulador.

Por otro lado, la esposa ha admitido en el interrogatorio de parte que recibió 18.000 € en concepto de herencia en fecha posterior al convenio regulador. En conclusión, no sólo no se acredita una mejoría de posición económica del demandado, sino que más bien ha existido una mejoría de la apelante.

Finalmente, un argumento que se utiliza en el recurso es que el demandado no está contribuyendo al pago de la hipoteca que grava el domicilio común. El demandado alega que existió un pacto verbal para que la esposa explote dicho domicilio y a cambio pague la totalidad de la hipoteca. Pero esta es una cuestión que no afecta a este procedimiento, ya que si la actora tiene derecho a reclamar pagos por haber asumido en solitario la carga hipotecaria es una cuestión ajena a la pensión de alimentos de la hija común, y por tanto estará en su derecho, en su caso, de reclamar la parte proporcional de la carga hipotecaria, pero en nada afecta ese derecho a la cuantía de los alimentos que ha de satisfacer un progenitor al hijo común conforme al art. 142 y ss . Y art. 154 del C.C .



TERCERO: Discrepancias sobre el sistema de visitas.- Tras las divergencias entre las partes se alcanzó un acuerdo parcial, manteniendo la esposa la discrepancia solamente en dos puntos, aunque en la apelación introduce un tercero.

a)Duración de la estancia en la visita paterna de la Semana Santa.- No queda claro en la demanda, como tampoco en esta apelación, en qué medida las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad entre las partes deben suponer un cambio de la duración de la visita acordada en convenio regulador por mutuo acuerdo sólo dos años antes de que se inicie el presente proceso de modificación. Pues evidentemente, las dificultades que menciona la madre para comunicar con su hija durante los períodos de estancia paterna se han de solucionar mediante un protocolo de comunicaciones telefónicas y telemáticas entre madre e hija, pero las incidencias de esa línea de comunicación nada tienen que ver con la extensión de la visita de Semana Santa, de por sí muy corta. No hay pues variación de circunstancias que incida en el interés de la menor y que exija la modificación de lo pactado por los progenitores, debiendo observarse que el padre reside en Sevilla y la menor en Las Palmas, por lo que las dificultades de visita durante los fines de semana sin duda se tuvieron en cuenta en la 'ratio essendi' del convenio para otorgar la visita de Semana Santa en su totalidad al padre.

Alega adicionalmente en la apelación la madre que ahora, en edad escolar de la hija, ya sólo puede disfrutar de su compañía con amplitud en períodos vacacionales. Pero, al margen de que este hecho no se alegó en la demanda, lo cierto es que el horario laboral de la madre es muy coincidente con el escolar, por lo que la escolarización no ha afectado al tiempo de relación entre madre e hija. Y por otro lado, siendo tan reciente el convenio regulador, la escolarización era un factor que ya se pudo tener en cuenta en su firma.

De hecho, como hemos señalado, aparentemente fue la lejana residencia del padre lo que se tuvo en cuenta para atribuir a éste toda la visita de Semana Santa, como compensación a la dificultad de las visitas regulares hebdomadarias.

b)Lo mismo cabe afirmar 'mutatis mutandi' en cuanto a las visitas estivales. Las partes acordaron que fueran de 45 días y no, como es más habitual, de 30 días. Aparentemente, por la lejanía residencial del padre.

Sea como fuere, fue lo acordado por las partes. La petición de que se reduzca a 30 días no tiene base legal, pues si se funda en las dificultades de comunicación entre las partes, ya hemos dicho antes que la solución a ese problema no es el recorte de la relación entre padre e hija, beneficiosa para ésta. Y si se basa en la continuidad del tratamiento de logopedia, poca diferencia existe entre los dos períodos de 23 o 22 días que se establecen en la sentencia apelada, y los dos períodos de 15 días que propone la apelante. Por lo demás, no se ha acreditado que la interrupción del tratamiento durante la visita estival se deba exclusivamente a la conducta pasiva del padre, ya que la madre tardó en remitir la documentación recabada por el padre para asegurar el tratamiento en Sevilla, y por lo demás, de acuerdo con los informes médicos de septiembre de 2015, es decir tras finalizar la estancia de verano con el padre, de la buena evolución experimentada por la niña en el tratamiento (documento num. 10 de la demanda).

En conclusión, no hay base para modificar las visitas, más allá de los acuerdos alcanzados por la partes y lo establecido en la sentencia apelada, que ya han supuesto la reducción de la visita estival a dos períodos más cortos asegurando el contacto frecuente entre madre e hija, sin reducir el total de los 45 días que corresponden al padre, y que como reiteradamente decimos, se corresponde con la situación de lejanía del progenitor, y fue la causa de los términos del convenio regulador alcanzado voluntariamente por las partes.

c)Se añaden a la apelación prevenciones sobre la atención a la menor en casa de enfermedad grave.

Al margen de que esta pretensión no se mantuvo en el acto de la vista por la apelante, entendemos que estos detalles sobre la presencia del progenitor que no tenga en ese momento a la menor consigo deben ser objeto de solución caso por caso a la vista de las circunstancias, con acuerdo de las partes o procedimiento de jurisdicción voluntaria por discrepancias de ejercicio de patria potestad del art. 158 del C.C ., sin que quepa introducir en la sentencia rígidas reglas que más que beneficiar a la fluida relación entre los progenitores y su hija las dificulten.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen al apelante vencido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Herminia , contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico