Sentencia CIVIL Nº 72/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9629/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 9629.17
Nº. Procedimiento: 314/16 (Incidente del proceso concursal Nº 1168/13)
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 7 de febrero de 2018
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº.
314/16, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Sevilla, promovidos por la entidad Camping Sevilla,
S.A., representada por el Procurador D. Juan José Barrio Sánchez, contra el Administrador Concursal D.
Mauricio , autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 5 de julio de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda incidental interpuesta por la entidad concursada CAMPING SEVILLA S.A.

absolviendo al ADMINISTRADOR CONCURSAL de todos los pedimentos formulados en su contra.

Mas las costas.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad concursada CAMPING SEVILLA S.A. contra la sentencia dictada en el presente incidente concursal, que desestima la solicitud de recusación de D. Mauricio como administrador concursal.

Funda su recurso en el error en la valoración de la prueba encaminada a acreditar los dos supuestos alegados para fundamentar la recusación, e insiste en la concurrencia de las dos causas. Una la enemistad manifiesta del administrador concursal con la concursada y con su Letrado, y la otra, el interés directo del administrador concursal en el concurso al anteponer el cobro de sus honorarios por delante de los intereses generales que le están encomendados.



SEGUNDO.- La Administración Concursal se configura en la Ley Concursal como órgano gestor que siempre ha de actuar en interés del concurso, de ahí que sus funciones estén impregnadas por la imparcialidad y la objetividad, de modo que en todo momento ha de actuar diligentemente, de acuerdo con las premisas de un ordenado administrador y de un representante leal, como dispone el artículo 35 de la Ley Concursal. En definitiva, ha de actuar con absoluta ecuanimidad y desinterés subjetivo.

Para conseguir dichos fines y garantizar la imparcialidad, además de la posibilidad de separar del cargo al administrador cuando exista justa causa ( art. 37 LC), el artículo 32 LC regula la recusación de los administradores concursales. Se trata de garantizar la inexistencia de cualquier atisbo de interés subjetivo que provoque parcialidad en quien ha de tomar decisiones trascendentales en la marcha del concurso. Aunque no es necesario que sea notorio y aparente, sino que ha de evitarse la posible o probable concurrencia, de modo que se trata de descartar todo sospecha o juicio de probabilidad en orden a garantizar la objetividad e imparcialidad, es decir, se pretende conseguir la neutralidad judicial que ha de concurrir en quienes integren este órgano fundamental para un eficaz y eficiente desarrollo del concurso. No debemos olvidar que en la Administración de Justicia tan esencial es la imparcialidad intrínseca como la imagen que de la misma se dé, aunque se esté en plenas condiciones objetivas de resolver la litis. La imparcialidad se mide, como señala la jurisprudencia, no sólo por las condiciones subjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por las de desinterés y rectitud.

En cuanto al régimen de recusación, dada la finalidad de esta institución jurídica, la primera cuestión que se ha de abordar es que no se puede plantear en cualquier momento, por la importancia que tiene apartar a una persona en quien recaen sospecha de parcialidad, que ha de plantearse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde, en otro caso, es decir, conocer la existencia de causa y no formular inmediatamente, sino en un momento propicio para el recusante, supone claramente un supuesto de abuso de derecho, rechazable jurídicamente. En este sentido es taxativo el artículo 32.3 de la Ley Concursal, siendo más explicito el artículo 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que expresamente dispone que no se admitirán a trámite si no se propone tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde.



TERCERO.- Entrando en el examen de las concretas causas de recusación alegadas por la promotora de este incidente, hemos de decir que tras el renovado examen de las actuaciones y la valoración de la prueba practicada, estimamos que la Sentencia apelada contiene unos acertados razonamientos jurídicos, mereciendo confirmación la decisión desestimatoria del incidente.

En efecto, en cuanto a la enemistad del AC con la concursada y con el Letrado de la misma, de los documentos aportados por la demandante, que son en los que se fundamenta la recurrente, no puede desprenderse la existencia de ese sentimiento por parte del administrador concursal. De los correos electrónicos aportados como documento nº 29 de la demanda, que son en los que se centra la apelante, no se desvelan esos sentimientos de aversión que esgrime la concursada. La existencia de cierta tensión en las relaciones entre el AC y el Abogado de la concursada no significa que aquel tenga un sentimiento de enemistad manifiesta hacia la concursada. Los intereses que defienden uno y otro son distintos, y el AC tiene que velar ante todo por el interés de la masa del concurso y de los acreedores concursales, los cuales difieren habitualmente de los del concursado, por lo que las diferencias y desencuentros en el curso del proceso concursal entre ambos no pueden entenderse como la manifestación de un sentimiento de enemistad hacia la concursada.

Tampoco puede desprenderse un sentimiento de enemistad manifiesta porque el AC presente en el Juzgado un informe desfavorable a la propuesta de convenio con el proyecto de la promoción Gesviesco- Galivivienda. Una de las funciones del administrador concursal es la de informar y evaluar el contenido del convenio en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que le acompañe ( art. 33 e) 6º LC). El hecho de que ese informe no se acomode a los intereses de la concursada no es manifestación de enemistad, pues los intereses que defienden uno y otro no son los mismos. El informe del AC contiene fundadas razones para no evaluar positivamente la propuesta de convenio. No es un informe caprichoso, absurdo, irreal o ilógico. Está fundamentado en razones suficientes como para dudar sobre la viabilidad de la propuesta de convenio en aquellas circunstancias. Principalmente sin contar con un compromiso cierto de La Caixa, entidad acreedora hipotecaria de la concursada. En todo caso, el administrador concursal ha de desempeñar su cargo con diligencia, responsabilidad y lealtad, defendiendo los interese concursales y los de los acreedores. El AC es responsable, y si el deudor estima que sus actuaciones en el concurso le han causado daños y perjuicios, la Ley Concursal establece un régimen de responsabilidad para reclamárselos, y puede pedir su separación del cargo si concurre justa causa, entre las que está el incumplimiento grave de las funciones del administrador ( art. 37 LC). Lo que no cabe es apreciar la existencia de enemistad manifiesta en las actuaciones del AC en ejercicio de las funciones que le son propias, cuando emite un informe de evaluación debidamente razonado y motivado, por el hecho de que dicho informe no satisfaga las expectativas de la concursada.

La otra causa de recusación esgrimida es el interés directo del AC en el concurso. En la demanda se sostiene que la actuación del AC es en su propio provecho, en defensa egoísta de sus propios intereses, aludiendo al aseguramiento del cobro de sus honorarios.

Que el AC pretenda cobrar los honorarios que le correspondan por el ejercicio de la función para la que ha sido designado es legítimo. Por tanto, cualquier actuación o manifestación encaminada a obtener su percepción no revela por sí misma un interés directo que prepondere sobre los intereses del concurso. Es preciso que se aporten por el recusante hechos concluyentes sobre la actuación del AC que permitan deducir que le guía ese supremo interés propio sobre el del concurso.

Como prueba de ese interés directo, se insiste en el recurso que la anteposición del cobro de sus honorarios por el AC impidió llegar a un acuerdo con la empresa inmobiliaria que hubiera permitido satisfacer los créditos concursales, por cuanto esta empresa no quiso adelantar los fondos que se le pedían, respecto de los que no se les daba garantía de retorno.

Que la solicitud de esa garantía por el AC a la empresa interesada en la operación inmobiliaria tuviese la única finalidad de asegurarse el cobro de sus honorarios, no deja de ser una elucubración de la entidad demandante. Resulta lógico y razonable que para garantizar una operación sobre un solar valorado en cinco millones de euros se pidiese como señal de la venta la suma de 75.000 €, y de esta forma asegurar el compromiso de compra por parte del grupo inversor y aportar fiabilidad a la propuesta de convenio y al plan de viabilidad. Que el interesado no quisiese adelantar esa cantidad es otra cuestión distinta que responde a la defensa de sus propios intereses. Pero la solicitud que hizo el AC es prudente y procedente, suponía un adelanto en garantía del cumplimiento de la obligación del 1'50% del precio, y no puede desprenderse de ella que su objetivo fuese exclusivamente salvaguardar sus honorarios en perjuicio de los intereses concursales.

Consideramos que si la operación no se llevó a cabo no fue por esta solicitud del AC, que entendemos era lógica, adecuada y responsable.

Por último, hemos de indicar que el documento presentado por la apelante en esta alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 271.2 LEC, consistente en el Decreto de adjudicación de 27 de octubre de 2017 de la finca registral Nº 9336, propiedad de Camping Sevilla S.A., dictado en el proceso de ejecución hipotecaria nº 956/16 instado por Caixabank S.A., no aporta ningún elemento relevante que modifique la valoración jurídica de los hechos efectuada en los anteriores razonamientos en cuanto a la inconsistencia de las causas de recusación articuladas por la demandante. El documento nº 2 consistente en certificación del Registro Mercantil de 6 de noviembre de 2017 es inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 y 272 de la LEC. Y otro tanto sucede con el documento nº 3 aportado por la apelante el 15 de noviembre de 2017, consistente en una hoja publicitaria sobre venta de viviendas de nueva promoción.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado, con confirmación de la Sentencia recurrida y expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan José Barrios Sánchez nombre y representación de la entidad CAMPING SEVILLA S.A., contra la Sentencia dictada el día 5 de julio de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla, en el incidente concursal Nº 314/16, procedente del proceso concursal Nº 1168/13, del que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-