Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1149/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1149/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 642/2015
Parte recurrente/Solicitante: Agnus 19, S.L
Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta
Abogado/a:
Parte recurrida: Benita
Procurador/a: Ernesto Huguet Fornaguera
Abogado/a: Jose Manuel Garrido Gomez
SENTENCIA Nº 72/2019
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 1 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- . Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 642/2015 remitidos por Sección Civil.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Agnus 19, S.L contra Sentencia - 01/12/2016 y en el que consta como parte apelada la demandante Benita .



SEGUNDO.- . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Benita contra Agnus 19, S.L y en su virtud declaro el derecho de aquélla a retraer la porción de 5/12 partes indivisas de la plena propiedad de la finca urbana, vivienda unifamiliar aislada, sita en el término municipal de Castelldefels, lugar llamado ' CASA000 ', con frente y entrada por la CALLE000 , número NUM000 , con NUM001 , planta NUM002 , planta NUM003 y planta NUM002 cubierta, construida sobre solar de superficie 784,50 m2, finca registral nº. NUM004 inscrita a tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 del Registro de la propiedad número 4 de l'Hospitalet de Llobregat, que la demandada se adjudicó por precio de 51.579,09 euros como consecuencia de un expediente administrativo de apremio nº. NUM008 a que se contrae la demanda; y condeno a la demandada a pasar por ello y a otorgar escritura de retroventa a la actora respecto de dicha proción, debiendo la actora abonarle el mencionado precio, así como los gastos legítimos que pagó por la compra relacionados en el cuerto de esta resolución, y otros que acreditara en ejecución de sentencia, bajo apercibimiento de que si la demandada no lo verificara se dictará auto teniendo por emitido el consentimiento conforme al artículo 708 de la LEC . Y condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª Benita , como propietaria de una doceava parte de la vivienda sita en C/ CALLE000 , NUM000 de Casteldefels, denominada ' CASA000 '.., donde reside, se formula demanda de retracto respecto de la cuota dominical de 5/12', adjudicada a la entidad ANGUS SL en subasta,.....al amparo del art.

552-4.2 CCC en relación con el art. 266.1 LEC A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando: (1) La caducidad al considerar aplicable el art.

1524 CC , interesando el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 552-4 CCC, (2) fraude de ley y ejercicio antisocial del derecho, (3) falta de consignación total (gastos de reembolso del art. 1518 CC ), (4) ejercicio del derecho contrario a la buena fe.

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costes a la entidad demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta, reiterando los motivos expuestos en su contestación, con lo que el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una sèrie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La actora adquirió por compraventa, en 15.7.1994 (f. 9 y ss), una 12ª parte indivisa de la finca referida, perteneciendo el resto a D. Tomás (en 6/12 partes indivises) y a D. Rosendo (en 5/12).

2) A consecuencia del expediente administrativo de apremio instruido contra D. Rosendo , por la DG de la TSS (por deudas a la SS, en el que se embargó, sobre su parte indivisa del referido inmueble, practicándose la correspondiente anotación preventiva en 8.4.2014 , posteriorment ampliada en 26.3.2015 ), y mediante subasta pública (f. 24 y ss), D. Jose Pablo , se adjudicó en 22.7.2015, la porción de la finca titularidad de aquél, por de 51.579#09 € (f. 45); al día siguiente de la referida adjudicación, el referido adjudicatario cedió el remate a favor de la entidad ANGUS 19, SL (f. 26).

3) La adjudicación inicial por el Sr. Jose Pablo fue notificada a la actora en 23.7.2015, cuya notificación fue recibida por ésta en 4.9.2015 (f. 46 , ya cedido el remate a la demandada), a los efectos del art. 265.2 LEC , si bien fue con posterioridad cuanto, conoció al real y definitivo adjudicatario, hoy demandada, cesionaria del remate.

4) La actora consignó y depositó el valor de la adjudicación, por el referido importe de 51.579 € (f. 50)

TERCERO.- Tanto en derecho español ( Código Civil 'CC' español, art. 1521 y ss) como en derecho civil catalán (Libro Quinto del Código Civil de Catalunya ' CCCat', art. 552-1 y ss ), el ordenamiento jurídico contempla un derecho de adquisición preferente (tanteo y retracto) en favor de los copropietarios del inmueble; el tanteo supone la facultad de adquirir el bien a transmitir en los mismos términos y condiciones que el oferente antes de ejecutarse la enajenación, y el retracto es esa misma facultad, una vez transmitido el bien al tercero oferente. Es decir, en el caso del retracto el derecho de adquisición preferente se ejerce tras perfeccionarse la compraventa y, por lo tanto, éste se subroga en la posición del adquirente en los mismos términos y condiciones, entregándole los importes que sean pertinentes a quien adquirió, protegiéndose al titular del derecho de adquisición preferente de posibles transmisiones no comunicadas por parte del vendedor.

Tanto la legislación española como la catalana reconocen el derecho de adquisición preferente a los copropietarios, también aunque existen importantes diferencias; así, en la legislación catalana se permite a los copropietarios que en el título de adquisición, mediante escritura pública, se acuerde la no aplicación de este derecho, cosa que no se contempla en el CC, y en cuanto al plazo para ejercer el derecho de tanteo en ambos ordenamientos se establece el plazo de 1 mes, pero en el retracto la normativa catalana amplía el plazo de 9 días español hasta los 3 meses; en el caso del retarcto, desde que el titular del derecho conoce la transmisión o desde la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

Conforme al art. 1521 el retracto es ' el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago '; y según el art. 552-4.1 CCCat , ' L'alienació a títol onerós del dret de cotitulars a favor de terceres persones alienes a la comunitat, llevat que en el títol de constitució s'hagi pactat altrament, atorga als altres el dret de tanteig per a adquirir- lo pel mateix preu o valor i en les condicions convingudes amb aquelles '; tanto en el ordenamiento jurídico español como catalán el derecho de tanteo (que incorpora el derecho de retracto) se aplica solamente en caso de transmisión onerosa, como es la compraventa o la dación en pago, pero no en caso de donación o herencia (transmisión lucrativa). El retracto legal es, pues, el derecho a subrogarse (en realidad, derecho real de adquisición), con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o 'enajenación' o dación en pago en el estado que tenía en el momento de darse aquella venta o dación (así, STS 14.6.2004 ). En el de 'comuneros', se pretende que cese el estado de indivisión (o mejor, como dice la STS 11.3.1991 , 'reducir o eliminar las cotitularidades dominicales'), evitando el fraccionamiento de cotitularidades.

El art. 111.1 (Libre Primer del Codi, aprobado por Llei 29/2002 de 30 de desembre, en relación con el art. 10 y 16 CC , principio de territorialidad CCC) establece que 'El dret civil de Catalunya és constituït per les disposicions d#aquest Codi, les altres lleis del Parlament en matèria de dret civil, els costums i els principis generals del dret propi....' iconforme a l'art. 1.2 CDC ' ... per tal d#interpretar i integrar aquesta Compilació i les altres normes hom prendrà en consideració les lleis, costums, la jurisprudència i la doctrina que constitueixen la tradició jurídica catalana, d#acord els principis generals que inspiren l#ordenament jurídic de Catalunya' ; conforme al art. 111.2.1 : 'En la seva aplicació, el dret civil de Catalunya s#ha d#interpretar i s#ha d#integrar d#acord amb els principis general que l#informen, prenen en consideració la tradició jurídica catalana...' y conforme l' 11.5 del codi, 'les disposicions del dret civil de catalunya s#apliquen amb preferència a qualsevol altres. El dret supletori només regeig en la mesura que no s#oposa a les disposicions del dret civil de catalunya o als principis generals que l#informen'. De hecho, estos principios tienen la función de autointegración del Derecho Civil de Cataluña, para evitar la 'heterointegración' mediante el derecho 'supletorio' y su relevancia como límite a una eventual alegación indiscriminada de la tradición jurídica catalana, cuya referencia se encuentra en el art. 111.2, como expresión de la doctrina de la ' iuris continuatio ' (textual del preámbulo de la llei 29/2002 ).

Consecuentemente el Derecho aplicable en Cataluña, sin que quepa plantear cuestión de constitucionalidad alguna, en materia de retracto de comuneros respecto de un bien inmueble radicado en Cataluña (institución conocida en Derecho Catalán), es el art. 552.4 de la Llei 5/2006, en vigor desde el 1.7.2006 (disposición final); en el núm. 1 se atribuye a los comuneros un derecho de adquisición consistente en un derecho de tanteo de un mes con el deber de notificación del vendedor del proyecto de enajenación ('han de notificar'), señalando el diez a quo (art. 552-4.2). 'Si no hi ha notificació' y se celebra la venta (o si ésta se celebra en circunstancias diferentes a las notificadas), el art. 552-4.2 otorga supletoriamente un derecho de retracto de 3 meses con el dies a quo del conocimiento de la enajenación y sus circunstancias o de la inscripción registral, todo ello con el cómputo del art.212-23.2.3 CCC. Ha de tenerse presente que 'les normes sobre caducitat són de naturalesa imperativa' (art. 122-1.3 del CCC).

Y en el caso de la subasta la acción nace con la aprobación judicial de la subasta, al entrañar la perfección del contrato ( STS 30.10.1990 ) o la consumación del mismo ( STS 1.7.1991 ), pues con la aprobación del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada, se opera la consumación den contrato, adjudicación aquella con carácter de tradición simbólica o 'ficta', al no ser númerus clausus la enumeración de formas espititualizadas de tradición que hacen los arts. 1462.2 º a 1464 CC , con lo que, consumada la venta por la concurrencia de título (aprobación del remate) y modo (adjudicación al rematante de la finca subastada), el posterior otorgamiento de la escritura pública, aunque imprescindible para otros efectos trascendentes (acceso al Registro), no será necesario para la tradición, al haberse producido antes, en la simbólica ( STS , 11.7.1992 , 8.6.1995 , 7.12.1998 , 25.5.2007 ).

El cotitular que ejercite el retracto ha de satisfacer el mismo precio o valor y asumir las condiciones convenidas con el adquirente en cuyo lugar se subroga; de la regulación en Catalunya no parece que el retrayente deba abonar los gastos derivados de la adquisición frustrada del tercero.

En definitiva, el ejercicio del retracto deriva de un incumplimiento imputable al transmitente (que no ha permitido el ejercicio del tanteo), por lo que éste es quien ha de asumir las consecuencias perjudiciales.



CUARTO.- Concurren pues los requisitos del art. 552-4 CCC en relación con el 266 LEC , al ejercitarse el retracto por un comunero, tanto en el momento de la enajenación de 5/12 a un tercero extraño a la comunidad (subasta y adjudicación, con posterior cesión de remate, así la STS 22.7.2013 ), como en el momento del ejercicio de la acción, dentro del plazo legal de caducidad de 3 meses desde que la retrayente tuvo conocimiento de la enajenación y sus circunstancias (más en concreto, de la adjudicación, cuando se produjo la transmisión definitiva y se conoció el adjuducatario definitivo, así las STS 26.2.2006 , 14.12.2007 ), a través de la notificación de la misma (dies a quo), habiendo consignado y depositado la retrayente el valor de la adjudicación.



QUINTO.- Insiste la demandada en el fraude de ley y ejercicio antisocial del derecho, y en el ejercicio del derecho contrario a la buena fe, cuando lo que se exige como óbice para el ejercicio de la acción es el conocimiento cabal del procedimiento de apremio, de la subasta y de la cesión , antes del día en que se persona en las oficines administratives y les son exhibidos documentos y notificación, referidas al adquirente en subasta, no a quien realmente devino en definitivo adquirecte, cesionario del remate, como se ha expuesto (hecho 3º del fundamento 2ª) y la comunicación de la cesión se produce en 4.9.2015, habiendo sido presentado la demanda en 22.10.2015. Tal y como se dice en la resolución recurrida, 'en ningún caso puede considerarse como fecha de comunicación la del anuncio previo de subasta, aunque hiciera mención a las eventuales circunstancias de la misma, pues no es comunicación de la venta 'realitzada'.

Por contra, constan en las actuaciones pagos a la Seguridad Social por 2.300 y 4.000 €, para obtenir un aplazamiento del pago de la deuda (f. 175 y ss), existiendo constancia incluso de pagos posteriores a la adjudicación (f. 202 y ss), lo que corrobora su declaración testifical del marido de la en el sentido de que no informó a la actora del trámite administrativo ni la celebración de la segunda subasta, y si bien la primera si la comentó, le indicó a su mujer que no se iba a celebrar por tales negociacions para fraccionar la deuda, lo que excluye la estrategia (en la que funda el fraude de ley y el ejercicio antisocial del derecho, ex arts. 6.4 y 7.1 CC ), a que alude la entidad demandada, para eludir el pago de la deuda, aparte de que no era la actora la deudora frente a la SS sino su marido, único responsable frente a terceros, conforme al art. 231-8 CC .



SEXTO.- Ya se dijo que 'de la regulación en Catalunya no parece que el retrayente deba abonar los gastos derivados de la adquisición frustrada del tercero' (ex art. 266.3º LEC , no resultando de aplicación el art. 1518 respecto de los gastos de reembolso, no obstante lo cual en el juicio la actora manifestó su voluntad de abonarlos, de resultar acreditados, no siendo conocidos al formularse la demanda), y, en todo caso, nada se dijo al contestar a la demanda sobre la validez, circunstancias, cuantía y conceptos de la consignación (solo después, en la audiencia previa, cuando no podía considerarse como una alegación complementaria), precluyendo, ex art. 456 LEC la posibilidad de alegación al respecto, so pena de infringir la prohibición de la mutatio libeli.

SÉPTIMO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala dándolos por reproducidos y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad ANGUS SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :