Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 109/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00072/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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N.I.G. 24089 42 1 2018 0000401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000221 /2018
Recurrente: Carlos Alberto , Emma
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTINA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: ALEJANDRO GARCIA MORATILLA
Recurso de Apelación: 109/2019
S E N T E N C I A Nº 72/19
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 5 de marzo del año 2019.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 109/19, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 221/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de
León. Ha sido parte apelante DOÑA Emma y DON Carlos Alberto , representados por el Procurador Sr.
Fraile Mena y parte apelada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la

Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano. Actúa como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- El Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 221/18, con fecha 27 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Don Carlos Alberto y Doña Emma , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, representada por la procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez Manglano y, en consecuencia: 1.-Se declara la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado (cláusula sexta bis) contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2009, debiendo ser eliminada y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2.-Se declara la nulidad de la cláusula financiera quinta 'Gastos', recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de febrero de 2009, otorgada por el Notario Dº José Pedro Rodríguez Fernández bajo su número de protocolo 312.

3.-Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1246,57euros desglosados en los siguientes conceptos y las cuantías 660,95 euros en concepto de gastos de Notario; 275,28 euros en concepto de gastos de Registro; y 310,34 euros en concepto de gastos de Gestoría.

Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

4.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad'.

SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora.

Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 5 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y gastos del préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la denominada cláusula gastos. Como consecuencia de la nulidad de los gastos ordena la devolución de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, aplicando los intereses legales a las cantidades a restituir desde la fecha de la reclamación judicial y sin hacer expresa imposición de las Costas causadas.

3.- Por los demandantes se formula escrito de apelación y se impugna la sentencia solicitando que se apliquen los intereses de las cantidades a devolver desde la fecha de los respectivos pagos. Discrepan igualmente en el apartado de Costas solicitando se impongan a la parte demandada.



SEGUNDO.- Pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas, art. 1303 Código Civil .

4.- Este motivo de impugnación ha de ser estimado, siguiendo la doctrina jurisprudencial que fija la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 que cita las Sentencias del TJUE que interpretan la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores , y razona que declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad ( art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), una vez que se decide la distribución entre las partes del pago de tales gastos, el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, por lo que concluye que debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas (doctrina que se fundamenta en la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber).

5.- Sigue argumentando que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

6.- Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

7.- Afirma el Tribunal Supremo que se trata de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante entiende que Tribunal Supremo es que no se han respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . Esta decisión obliga a cambiar el criterio que esta Audiencia Provincial mantenía al respecto y que ha sido el seguido por el Juzgado de Primera Instancia.

8.- En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, el Tribunal Supremo entiende que es aplicable analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). En consecuencia, este motivo de recurso ha de ser estimado.



TERCERO.- Recurso sobre el pronunciamiento de Costas de Primera Instancia.

9.- La sentencia recurrida considera que se produce una estimación parcial de las pretensiones formuladas en la demanda aunque la petición de recuperación del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados fue objeto de desistimiento en la Audiencia Previa. La parte recurrente solicita que se considere estimación sustancial de la demanda o de una pretensión alternativa y que se impongan las costas a la entidad bancaria demandada.

10.- Para decidir si se produce una estimación íntegra de la demanda es preciso analizar el escrito inicial que presenta la parte actora y las peticiones formuladas. En el escrito de demanda se hace una petición concreta sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que ha sido desestimada. En estas condiciones y siendo importante la cuantía de la pretensión rechazada, entendemos que la estimación de la demanda es parcial, pues se pide una genérica declaración de nulidad con unas consecuencias que no se aceptan en su totalidad. La cláusula declarada nula abarca conceptos como el IADJ que no comporta una repercusión de gastos que determina la restitución o devolución del pago que corresponde al prestatario.

11.- La parte recurrente pretende que se considere el desistimiento posterior sobre esta concreta reclamación. Sobre la incidencia en el proceso de la rectificación de la demanda en el acto de la audiencia previa se ha pronunciado este Tribunal en la Sentencia de fecha 13 de julio de 2018 (Recurso 310/18 ).

Decimos en dicha resolución que no hay nada que objetar a la posibilidad de rectificación de la demanda en el acto de la audiencia previa, pero esto solo es posible en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos' ( artículo 426.2 LEC ). En las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se citan en dicha resolución, se deja patente la restricción a las rectificaciones que se pueden introducir: '[...] si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos expuestos en sus escritos iniciales' ( STS 14 de enero de 2014 ). Las modificaciones que se pueden introducir ('-petición, causa petendi o los sujetos-', que se indica en la sentencia citada) solo pueden ser accesorias o meramente modificativas. En el supuesto que se analizaba se estimó que concurría una modificación de la causa de pedir, porque se excluye el control de abusividad respecto de la cláusula de repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados y de la cláusula de repercusión de los gastos de tasación, y también se modificaban sustancialmente las pretensiones, porque la restitución ya no es de todos los gastos, sino solo de algunos de ellos, y con una relevante reducción. Decíamos que no se trataba de una rectificación del artículo 426.2 de la LEC , sino del ejercicio del derecho de disposición de los litigantes que no elude el principio de litispendencia previsto en el artículo 410 de la LEC , concluyendo que no era procedente el cambio de demanda, salvo para formular alegaciones complementarias ( art. 412 LEC ), en la que pueden tener cabida las rectificaciones accesorias que no alteran la causa de pedir ni las pretensiones deducidas (más allá de meros aspectos circunstanciales o accesorios). En definitiva, la estimación parcial o total se ha de valorar respecto de la demanda (y de los cambios circunstanciales y accesorios que puedan tener lugar en el acto de la audiencia previa) y la decisión sobre las costas se ha de vincular a la demanda.

12.- Aplicando la doctrina anterior al supuesto que ahora es objeto de enjuiciamiento, se considera correcta la decisión recurrida, por lo que desestimamos este motivo del recurso interpuesto y confirmamos el pronunciamiento sobre costas de Primera Instancia.



QUINTO.- Costas del recurso.

13.- No se hace expresa imposición de las Costas del recurso de apelación que ha sido estimado en parte.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación formulado por DOÑA Emma y DON Carlos Alberto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 27 de noviembre de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 221/18, que REVOCAMOS parcialmente para condenar a la entidad bancaria demandada al pago a la parte actora de las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de la cláusula anulada, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del pago de los gastos a devolver. Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en Primera Instancia ni de las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.