Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 429/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00072/2019
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSZ
N.I.G. 37274 42 1 2015 0002169
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000071 /2017
Recurrente: Abelardo
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: RUTH LUQUE TABERNERO
Recurrido: Julia
Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO
Abogado: SARA DÍEZ GÓMEZ
S E N T E N C I A nº 72/19
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a ocho de marzo del año dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 71/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº8 de esta ciudad, Rollo de Sala
Nº 429/2018; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Abelardo representada por

la Procuradora Doña Nuria Pilar Martin Rivas y bajo la dirección de la letrada Doña Ruth Luque Tabernero
y como demandada-apelada DOÑA Julia representado por la Procuradora Doña Manuela de los Ángeles
Sánchez Ruano y bajo la dirección de la Letrada Doña Sara Diez Gómez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia Nº8 de Salamanca, en los autos nº 71/2017, se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2017 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: FALLO: 'DESESTIMO en parte la demanda presentada por Don Abelardo , representado por la Procuradora Doña Nuria Martín Rivas frente a Doña Julia representada por la Procuradora Doña Manuela Sánchez Ruano, y sin especial pronunciamiento sobre las costas de este juicio en los términos del fundamento jurídico quinto de la presente resolución, DISPONGO que no procede modificar la sentencia dictada por este Juzgado el 8 de octubre de 2015 en autos de divorcio contencioso seguido con el nº 354/2015 en lo referente al cambio de guarda y custodia. Si procede su modificación en cuanto a las pensiones de alimentos fijándose en SETENTA Y CINCO EUROS mensuales (75,00 euros/mes) por cada uno a abonar por Don Abelardo a favor de sus hijos Sonia y Ernesto y en CINCUENTA EUROS mensuales (50,00 euros/mes) a abonar por Doña Julia a favor de su hijo Luis Enrique en la cuenta bancaria que designe el Sr. Abelardo ....'

SEGUNDO Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Doña Nuria Pilar Martin Rivas en nombre y representación de Don Abelardo , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte Sentencia revocando la recurrida y admitiendo las pretensiones contenidas en el suplico de nuestra demanda, es decir, se establezca: 1.- La guarda y custodia de los menores, Sonia y Ernesto , a favor del padre, con visitas a favor de la madre de fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 h hasta el domingo antes de las 20.00 h, debiendo ser recogidos en el colegio y reintegrados en el domicilio paterno; las vacaciones por mitad y los días señalados (cumpleaños, día del padre, de la madre, reyes, etc...) en el mismo régimen que el establecido en la sentencia de Divorcio si bien ahora a favor de la madre y estableciendo una pensión de alimentos a cargo de la madre de 100 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya, hasta que los menores sean económicamente independientes, debiendo los progenitores abonar los gastos extraordinarios por mitad y previo acuerdo de ambos o, en su defecto, autorización judicial.

La atribución en este caso del uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar a D. Abelardo y los tres hijos en cuya compañía quedan.

2.- Subsidiariamente a lo anterior, el régimen de guarda y custodia compartida de los menores, Sonia y Ernesto , de modo que permanezcan por semanas con cada uno de los progenitores, debiendo ser recogidos por el progenitor a quien corresponda la custodia los viernes a las 17:00 horas a la salida del colegio de modo que cada viernes corresponda a uno de los progenitores; las vacaciones por mitad y los días señalados (cumpleaños, día del padre, de la madre, reyes, etc...) en el mismo régimen que el establecido en la sentencia de Divorcio, siendo de cuenta de cada progenitor los gastos que se ocasionen durante el tiempo que estén con ellos los hijos los extraordinarios por mitad siempre con aquiescencia del otro progenitor, es decir, previo acuerdo de ambos o, en su defecto, autorización judicial.

En este caso se mantendría el uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar a favor de Dª Julia para facilitar la continuidad en la misma de los hijos pequeños durante los periodos que han de permanecer con su madre...' Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de Doña Julia se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, que previos los trámites oportunos se sirva dictar sentencia por la que, acogiendo la oposición formulada, desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abelardo , con mantenimiento de la sentencia impugnada y expresa condena en costas a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presenta escrito en que por las razones que expone en el mismo interesa la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo 429/18 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO Frente a la sentencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Modificación de Medidas nº 429/2018, la defensa jurídica de Abelardo , recurre en apelación interesando se revoque la sentencia recurrida y se estimen sus pretensiones.

La parte apelante alega en primer lugar como motivo de apelación la nulidad por indebida admisión de la petición de modificación de pensiones de alimentos efectuada por la demandada sin reconvención causante de indefensión.

Sin embargo dicha alegación no puede prosperar en primer lugar porque solo es posible declarar la nulidad de actuaciones cuando se prescinde total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o por infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, y ello de conformidad con lo establecido en los artículos 238 y ss de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se precisa de una infracción procesal sustancial, que produzca de modo material indefensión, con consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/86 de 23 de abril ) por lo que la indefensión con consecuencias reales es algo distinto de la indefensión meramente procesal, pues exige que alcance un significado material, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución .

Cuestión que no se ha producido en el presente caso, ya que uno de los principales puntos de discusión puestos de manifiesto por la parte actora, era la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes en relación con las diferentes situaciones que se podían dar, y la parte demandada en su contestación lo único que efectúa es poner de relieve un nuevo escenario, consistente en que los hijos menores sigan en su compañía incrementado la cuantía de la pensión de alimentos y así lo expresa en el cuerpo de la contestación de la demanda y lo solicita en el suplico de la contestación, por lo que la cuantía de la pensión de alimentos es uno de los puntos controvertidos en este procedimiento desde el inicio del mismo.

En consecuencia, al haberse planteado desde el principio en la litiis la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, no se considera que se haya producido por el hecho de no haberse formulado reconvención un defecto procesal de tal entidad que lleve a considerar que se ha producido indefensión a la parte apelante y en consecuencia no procede declarar la nulidad solicitada En este mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 6 de abril de 2016 , ''En lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la no procedencia de fijación de pensión compensatoria al entender la recurrente que con la primera contestación no se había formulado la oportuna reconvención expresa en petición de pensión compensatoria, es conocida la doctrina del Tribunal Supremo que no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal, en el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico.

En Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 , 15 de noviembre de 2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-11-2013 (rec. 157/2012 ) , se razona: En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el articulo 770.2 d LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Señalar por último en relación a este extremo que la resolución de la Audiencia Provincial de la Coruña que la parte alega como refuerzo de sus pretensiones parte de un supuesto de hecho completamente diferente al que nos ocupa, ya que en aquel caso se desistió de las pretensiones relativas a pensión de alimentos solicitada y no consta que por ninguna de las partes se mantuviera ninguna petición respecto a la misma.

En consecuencia, en el presente caso la cuestión controvertida se ha podido debatir realmente con igualdad de partes en el proceso, y a petición de la parte demandada que solicita el incremento de la pensión ha sido concreto por lo que el motivo de apelación se debe desestimar.



SEGUNDO. - Como segundo motivo de apelación se alega error en la valoración de la prueba para el cambio del régimen de custodia y falta de motivación y prueba al respecto causante de indefensión El punto de partida es la esencia misma del procedimiento que nos ocupa, modificación de medidas definitivas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de la adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Aplicando la doctrina general al caso que nos ocupa tenemos que señalar que esta Sala considera que no se ha justificado una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 8 de octubre de 2015 . Es decir, una resolución dictada escasamente quince meses antes de interponer la demanda de modificación instada.

Esta Sala comparte íntegramente el razonamiento contenido en la sentencia ya que por la prueba practicada en autos no se ha acreditado ni de forma indiciaria que se haya producido, con posterioridad a dictarse sentencia, un cambio en la situación fáctica que determinó las medidas que se intenta modificar y mucho menos que dicha alteración sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de las medidas, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

Así en la demanda se señala como razón fundamental el deseo de los hijos menores de vivir con el actor, sin embargo, por la exploración efectuada a la hija Sonia , nacida el NUM000 de 2005, no se acredita dicha afirmación, ya que la niña es clara en el sentido de que, aunque señala que está bien con su padre y su madre, quiere seguir con su madre y con su madre, y con su hermano pequeño. Por otra parte, en la exploración de la menor que consta en autos, no se hace referencia en ningún momento a la frase de la sentencia referida a que 'cree que su padre estaría mas pendiente', por lo que bien o es un mero error de expresión o es una idea de la menor que puso de manifiesto a la Magistrada pero que no reflejo por escrito. Sin embargo, en definitiva, la conclusión principal de dicha exploración es que Sonia quiera seguir viviendo con su madre.

En el acto de la vista y en el recurso se hace referencia como segundo hecho relevante para modificar la guarda atribuida a la progenitora que la misma ha empezado una nueva relación de pareja, sin embargo este hecho que no se alega en la demanda, no se ha acreditado que haya supuesto de ninguna forma una situación de tensión para los niños o que dicha convivencia sea perjudicial para ellos, ninguna prueba se ha practicado o solicitado sobre este extremo, en consecuencia no se puede considerar que esta modificación sea relevante para modificar el régimen acordado por su mera alegación.

Por último, en la demanda y en el acto de la vista se hace referencia a un posible absentismo escolar por parte de los niños que se imputa a su progenitora. Tampoco respecto a este hecho se ha practicado la más mínima prueba, es más de la documental aportada por la actora, en concreto de los boletines de notas correspondientes al curso 2016/17 resulta que a Ernesto le constan 4 ausencia no justificadas y a Sonia 3 ausencias no justificadas. Numero de ausencias que no se pueden calificar como absentismo, máxime cuando dicho absentismo hubiera sido fácilmente demostrable con los informes de los centros correspondiente sobre los menores y la propia Sonia en sus manifestaciones señala que a la fecha de la exploración las notas habían mejorado.

Por lo expuesto no se ha acreditado ningún cambio de circunstancias, primer presupuesto para que se pueda adoptar una modificación de medidas, máxime cuando como se ha señalado la Sentencia que acordaba las mimas se había dictado escamante quince meses antes de la petición de modificación instada.

Esta Audiencia como ha expuesto en numerosas ocasiones considera que el régimen de guardia y custodia compartida si se dan los presupuestos necesarios para el mismo es un régimen beneficioso para los menores. Sin embargo, en esta ocasión como se ha señalado no solo no se han producido una modificación de circunstancias que justifique la alteración de las medidas previamente adoptadas, sino que no se ha aportado, la más mínima prueba en relación a que este régimen en el presente caso sea el más adecuado, ya que ni siquiera se ha solicitado el correspondiente informe psicosocial sobre la situación familiar.

Por lo expuesto este motivo de apelación no puede prosperar.



TERCERO. En relación al error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias económicas de los progenitores por falta de esta y falta absoluta de motivación al respecto causante de indefensión.

La sentencia incrementa la pensión que debe abonar a Don Abelardo a favor de sus hijos pequeños en 25 euros, es decir de los 50 euros que pagaba por cada uno de los hijos, se le impone la obligación de pagar 75 euros por cada uno de ellos ( Sonia y Ernesto ).

La parte apelante considera que los ingresos de Don Abelardo son sustancialmente iguales en el momento del establecimiento de las pensiones de alimentos (2014) que, en el año 2016, no dándose el aumento necesario para que se considere una alteración sustancial de las circunstancias, máxime si tenemos en cuenta que no percibe pensión de alimentos a favor de su hijo Heraclio , debiendo sufragar él en exclusiva todos los gastos del menor.

Esta argumentación no puede prosperar en primer lugar porque la cantidad fijada de 75 euros por hijo esta incluso por debajo del denominado mínimo vital destinada a satisfacer las necesidades más básicas.

Tampoco porque si se tiene en cuenta los propios ingresos a que hace referencia la parte apelante en su recurso, en el año 2014, 6.171,50 euros por todos los conceptos, en 2015 de 7.607,11 euros y en 2016 de 8.919,32 euros, resulta que los ingresos del 2016 son superiores en más de un 20% a los del año 2014.

Por último, la parte apelante olvida en su argumentación que en la sentencia recurrida se impone a Doña Julia la obligación de abonar la cantidad de 50 euros mensuales a favor de su hijo Abelardo en la cuenta bancaria que designe el Sr. Abelardo , por lo que actualmente no se corresponde con la realidad el hecho de que Doña Julia no tenga obligación de abonar la pensión de alimentos por su hijo Luis Enrique .

Por lo expuesto este motivo de apelación no puede prosperar.



CUARTO. - Por la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial imposición de costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación procede dictar el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Nuria Pilar Martin Rivas en nombre y representación de Don Abelardo contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez de Primera Instancia Nº 8 de los de Salamanca , y en consecuencia se confirma la referida sentencia en su integridad, con declaración de las costas procesales de esta alzada de oficio.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.