Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 654/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

?
Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000654/2017
NIG: 3800642120160008336
Resolución:Sentencia 000072/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000950/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Isaac ; Abogado: Fernando Mesa Hernandez; Procurador: Maria Del Carmen Rodriguez
Martin
Apelante: Marí Jose ; Abogado: Maria Desiree Requena Lopez; Procurador: Maria Cristina Escuela
Gutierrez
SENTENCIA
Ilmos./a. Sres./a. magistrados/a:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE (presidente)
D.ª PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de febrero de 2019.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos./a. Sres./a. magistrados/
a antes reseñados el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en
los autos de Divorcio n.º 950/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000
, promovidos por D.ª Marí Jose , representada por la procuradora D.ª María Cristina Escuela Gutiérrez y
asistida por la letrada D.ª María Desiree Requena López, contra D. Isaac , representado por la procuradora

D.ª Taidia Orihuela Quintero, y asistido por el letrado D. Pedro García Lorenzo; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Sr. juez D. Francisco Borja Abeijón Pérez, dictó sentencia el 26 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: -Estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

María Cristina Escuela Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. Marí Jose , contra D. Isaac y, por tanto, declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio celebrado entre Dña. Marí Jose y D. Isaac contrajeron matrimonio el 12 de noviembre de 1998, el cual fue inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España de Río de Janeiro, tomo NUM000 , página NUM001 , sección NUM002 , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración. Se disuelve el régimen económico matrimonial, una vez que sea firme la presente sentencia.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación a los menores: Ambos progenitores ostentarán el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Otorgar la guarda y custodia de Carlos Manuel y Silvio a Dña. Marí Jose .

El régimen de estancia y comunicación de Carlos Manuel y Silvio con D. Isaac será el que libremente acuerden los progenitores. En defecto de acuerdo, regirá el siguiente: Un día entre semana, los jueves, desde la salida del colegio, hasta las 21:00 horas.

Fines de semana alternos, desde el sábado a las 10:00, hasta el domingo a las 20:00.

Verano, los meses de julio y agosto, por periodos alternos de 15 días.

Semana Santa y Carnaval, por periodos alternos y completos, de forma que el progenitor que esté con los menores en Carnaval no estará en Semana Santa y viceversa.

Navidad, divido en dos periodos, uno, desde la salida del colegio, hasta el 31 de diciembre a las 12:00, y el otro, desde el 31 de diciembre a las 12:00 hasta el día anterior al que comiencen las clases, a las 20:00 horas. El progenitor que no esté con los menores el día 6 de enero, podrá disfrutar de los mismos, desde las 16:00 horas, hasta las 20:00 horas.

Los años impares elije la madre el periodo y los pares el padre.

Se establece una pensión de alimentos por la cantidad de 400 € mensuales, para Silvio , y 750 € mensuales, para Carlos Manuel , que D. Isaac , por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y se revalorizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se generen.

Se otorga el uso de la vivienda familiar a los menores, que convivirán con su madre.

No procede establecer una pensión compensatoria.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandada, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Dos son los pronunciamientos que recurre la Sra. Marí Jose . En primer lugar, el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes: solicita que se eleve a la cantidad de 600€ en el caso de Silvio y a la de 1.200€ en el de Carlos Manuel . En segundo lugar, la denegación de la pensión compensatoria: solicita que se le reconozca por importe de 1.200€ mensuales y durante cuatro años. El recurso se funda tanto en el error en la valoración de la prueba como en la infracción de la doctrina legal. El Sr. Isaac se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal se opone al recurso en lo referente a la petición de incremento de la pensión de alimentos y no se pronuncia en lo relativo a la compensatoria.



SEGUNDO. En cuanto al primero de los motivos en que se sustenta el recurso, tal como señala el Tribunal Supremo, sentencia Sala 1ª, 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : -en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido 'una severa crítica' ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ).- Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , -el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium-.



TERCERO. Para determinar la cuantía de la pensión de alimentos y aplicar la regla de proporcionalidad del art. 146 CC han de tenerse en cuenta, en primer lugar, los recursos de los alimentantes: a) en cuanto al progenitor no custodio -fue consensuada la atribución de la custodia de los dos hijos, menores de edad, a la madre- la prueba documental obrante en autos pone de manifiesto que el Sr. Isaac tuvo unos ingresos netos aproximados de 62.000 euros (declaración IRPF 2016), es decir, superiores a los confesados y tenidos en cuenta por el juzgador de instancia (1.190€ mensuales en nómina más otros 2.800-3.000€ mensuales que percibe por la explotación de un restaurante); b) no ha quedado acreditado que la Sra. Marí Jose haya obtenido un rendimiento neto positivo de la actividad que ha venido realizando en los últimos años como psicóloga con despacho propio, es decir, como trabajadora autónoma; únicamente se le puede computar como tal la subvención por importe de 7.000€ que percibió para la apertura del despacho en Santa Cruz de Tenerife, en un local adquirido por el matrimonio. Conviene precisar, además, que la unidad familiar viene percibiendo una prestación por importe de 387,64€ como consecuencia de la discapacidad que tiene reconocida el hijo mayor.

La otra variable para determinar la cuantía de los alimentos son las necesidades de los alimentistas.

A pesar de lo expuesto en el recurso, esta aparece valorada de forma sustancialmente correctamente en el fundamento tercero de la sentencia. Es decir, además de los gastos ordinarios que corresponden a los dos menores conforme a su edad, han de tenerse en cuenta los especiales de Carlos Manuel , necesarios por razón de su discapacidad y que ascienden a unos 1200€ mensuales, más los de Silvio (colegio, transporte y otras actividades), por importe de 327€ mensuales.

Partiendo de estas premisas y teniendo en cuenta, como queda expuesto, la prestación reconocida el hijo mayor y, en segundo lugar, que la Sra. Marí Jose tiene asignado el uso de la vivienda familiar, procede fijar prudencialmente en 800€ la pensión a favor de Carlos Manuel y en 450€ la correspondiente a Silvio .

Así pues, el recurso ha de ser estimado parcialmente en este aspecto.



CUARTO. Suerte diversa debe correr la impugnación relativa a la pensión compensatoria. La sentencia de instancia analiza correctamente las circunstancias relevantes para concluir la improcedencia de la misma.

Quien reclama una pensión compensatoria debe alegar y probar: a) que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba durante el matrimonio y con respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge; b) que tal desequilibrio trae causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( Tribunal Supremo Sala 1ª, S 19-2-2014, nº 91/2014, rec. 2258/2012 , que recopila la doctrina jurisprudencial sobre esta materia).

Pues bien, partiendo del relato consignado en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, que la Sala comparte, ha de afirmarse que si bien es cierto que con el divorcio se produce un desequilibrio económico, no ha quedado probado que este tenga su origen en la mayor dedicación de la recurrente a la familia. Tal como se resalta la sentencia de instancia, sin que haya sido combatido eficazmente en el recurso, la Sra. Marí Jose , de 49 años de edad, es licenciada en Psicología y ha venido ejerciendo su profesión no de forma constante y regular, pero sí durante los últimos años, disponiendo de en una consulta que se ubica en un local ganancial.

Consta así mismo que el hijo mayor, que necesita mayores cuidados por su discapacidad, recibe atención y cuidados permanentes a través de diversas instituciones e incluso el matrimonio ha tenido personal externo contratado. Es decir, que la recurrente ha dispuesto del tiempo necesario para desarrollar su profesión y de hecho ha trabajado y puede seguir trabajando porque posee una alta cualificación y cuenta con los medios necesarios para desarrollar su profesión. A todo ello ha de añadirse que el matrimonio, que ha durado 19 años, se ha desenvuelto conforme al régimen de gananciales y que existe un patrimonio de tal naturaleza, factor relevante por cuanto su liquidación contribuirá a nivelar las consecuencias económicas de la ruptura.



QUINTO. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Marí Jose contra la sentencia de la que dimana este rollo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución únicamente en los términos que resultan del fundamento segundo de esta. Todo ello sin expresa imposición de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décima quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.