Sentencia CIVIL Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 482/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00072/2019
Modelo: N10250
C.ANGU STIAS 21
-
Teléfono: 983.41 3495 Fax: 983.45 9564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMD
N.I.G. 47186 42 1 2018 0002463
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA
Recurrido: Inocencio , Amanda
Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES, FERNANDO TORIBIOS FUENTES
Abogado: ALBERTO LÓPEZ SOTO, ALBERTO LÓPEZ SOTO
S E N T E N C I A núm. 72
ILMO. SR. PRESIDENTE.:
D. JOSE JAIME SANZ CID
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS (ponente)
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000140/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador

de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR MANZANO SALCEDO, asistido por el Abogado D. ANTONIO
MORALES PLAZA, y como parte apelada, Inocencio , y Amanda , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistidos por el Abogado D. ALBERTO LÓPEZ
SOTO, sobre ACCION DE NULIDAD DE ADQUISICIÓN MEDIANTE ORDEN DE SUSCRPCIIIÓN DE 80
OBLLIGACIONES SUBORDINADAS. Se apelan todos los pronunciamientos, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 10 de mayo 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO 0000140/2018 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador SR. Fernando Toribios Fuentes, en nombre y representación de DON Inocencio y DOÑA Amanda , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07-21 celebrados entre las partes, objeto de esta demanda (orden de valores de 19-072011), y de todos los actos que sean consecuencia o traigan causa de dichos contratos, con sus consecuencias legales, es decir, retroacción de sus efectos al momento anterior a la suscripción, con recíproca restitución de las cantidades liquidadas como consecuencia de los contratos, por lo que la demandada deberá reintegrar a los actores la cantidad de 39.485,36 euros, que se incrementarán en el interés legal correspondiente desde la fecha del contrato, debiendo la actora realizar lo que resulte necesario para transferir a la demandada la titularidad de los títulos, con imposición a la demandada de las costas procesales.' AUTO ACLARATORIO: de fecha 15 junio 2018 (AC 155).

PARTE DISPOSITIVA: 'Que debía acceder parcialmente a la aclaración y rectificación de la Sentencia de diez de mayo del presente año, en el sentido de indicar que la cantidad percibida por los actores en concepto de intereses brutos asciende a 36.821,94 euros y no 40.514,69 euros por error figura en los Fundamentos Tercero, Octavo y Noveno, y en consecuencia la cantidad que debe devolver la demandada y a cuyo pago se condena es la de 43.178,06 euros, que se incrementará en el interés legal correspondiente desde la fecha del contrato. ' Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, oponiéndose las partes contrarias.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 6 de febrero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por D. Inocencio y Dña.

Amanda y declara la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07.21 celebrados entre las partes, (Orden de valores de 19 de julio de 2011) y de todos los actos que sean consecuencias o traigan causa de dichos contratos con sus consecuencias legales, es decir, retroacción de sus efectos al momento anterior a la suscripción con recíproca restitución de las cantidades liquidadas como consecuencias de tales contratos .Alega como motivos, resumidamente; vulneración de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil e indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción ejercitada; error judicial a la hora de valorar la prueba practicada , ya que una adecuada valoración de la misma debe conducir a confirmar que el banco cumplió debidamente con el deber de información que le incumbía; e infracción -por aplicación indebida- de lo dispuesto en los articulo 1265 y 1266 del Código civil y doctrina jurisprudencial que los interpreta, ya que no ha concurrido ningún error invalidante del consentimiento prestado por los demandantes al adquirir los productos de litis. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a los demandantes.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación y la integra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Un nuevo y detenido examen de los contratos de litis y su objeto (adquisición de obligaciones subordinadas Banco Popular VT.07.21 -Orden de valores de 19 de julio de 2011), así como de las circunstancias concurrentes en su comercialización según ha quedado acreditado por las pruebas aportadas por una y otra parte (documentales y testifical fundamentalmente) pronto permita adelantar la total desestimación del presente recurso en todos y cada uno de los motivos que plantea No incurre el Juzgador de Instancia en ninguno de los errores -de hecho y de derecho- que denuncia la recurrente. Muy al contrario, las consideraciones e inferencias por las que descarta la caducidad de la acción de nulidad contractual ejercitada (f. segundo) y por las que concluye que la entidad demandada no cumplió con el deber de información que le era exigible atendida la condición y el perfil de los demandantes y declara la nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas B. Popular, suscrito por las partes por haber mediado un consentimiento viciado por un error esencial y excusable (fundamentos tercero a octavo), son todas ellas consideraciones e inferencias que no solo se ajustan fielmente al resultado probatorio obtenido sino que también aplican e interpretan correctamente las normas y principios que nuestro ordenamiento disciplinan la comercialización y contratación de este tipo de productos de inversión complejos y de alto riesgo.

Refrendamos pues y damos aquí por reproducidos dichos fundamentos en aras de la brevedad e integramos los mismos en esta resolución, como técnica jurídica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, -saliendo al paso de las dos objeciones sobre las que insiste la mercantil recurrente, las consideraciones que se exponen en los siguientes fundamentos.



TERCERO.- Con respecto a la caducidad de la acción. Dispone el artículo 1301 C. Civil la acción de nulidad durará cuatro años que en casos de error dolo o falsedad de la causa comenzará a correr 'desde la consumación del contrato', es decir, desde que se ha producido el completo cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por ambas partes según tradicionalmente ha venido interpretando nuestra jurisprudencial ( STS de 12 de enero de 2015 en la que se citan otras muchas anteriores (11-junio 2003; 11 julio 1984; 5 de mayo de 1983). Cierto que en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 el mismo Tribunal Supremo , reinterpretando dicho precepto conforme a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' fijó el siguiente criterio; 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', considerando en consecuencia que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción podría quedar fijado por la ocurrencia de determinados eventos como la '...suspensión de las liquidaciones de beneficios de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Este criterio ha sido precisado y aclarado en una ulterior y reciente Sentencia de Pleno 89/18 de 19 de Febrero -dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera-SWAP- y la que insiste en la tesis de que a los efectos del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, no cabe adelantar el computo del mismo a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301.del Código Civil .

Pues bien, en este caso aquí enjuiciado, vemos que por una parte, que los- productos adquiridos por los actores -obligaciones subordinadas- extendían sus efectos hasta el año 2.021 y que por otra, el banco recurrente no ha conseguido acreditar -carga procesal que le incumbía ex articulo 217 LEC - la existencia de ningún hecho o acontecimiento por que pueda afirmarse, que los aquí demandantes -cuatro años de interponer la presente demanda- ya había alcanzado una comprensión real y completa del producto contratado y de sus riesgos y que por ende, ya habían cesado en el error que inicialmente padecieron al adquirirlos. El acontecimiento que a tal efecto y como 'dies a quo' pretende hacer valer, (documentación informativa fiscal entregada a los actores en año 2011 y 2012 referida a la cotización del producto en el mercado secundario) resulta claramente insuficiente, pues además de que no existe constancia de su efectiva entrega y recepción por los demandantes, tampoco suministraba datos relevantes y significativos sobre las características de tales productos su funcionamiento y riesgos inherentes. En ese momento los adquirentes percibían los correspondientes rendimientos e intereses y el nominal invertido apenas se había depreciado en el mercado secundario un 6%, lo que no significaba otra cosa que, caso de venta en ese mercado secundario el precio de las obligaciones había disminuido ligeramente. En modo alguno permitía conocer las características del producto adquirido y el principal riesgo que entrañaba que era, que el capital invertido podría no ser devuelto caso de resolución e insolvencia de la entidad vendedora o lo que es lo mismo caso de amortización de tales títulos por el FROB.

Parece pues razonable fijar como hecho y momento en el que los actores toman conocimiento cabal de los productos adquiridos, su funcionamiento y riesgos- noviembre de 2017, que es cuando, a raíz de la intervención y las resoluciones dictadas por la autoridad europea (Junta única de Resolución-JUR) y española (Fondo Reestructuración Ordenada Bancaria -FROPB-) conocen y se les comunica la situación de tales productos (Obligaciones Subordinadas) y su conversión en acciones del Banco Popular, por un valor de 0, es decir, que su inversión inicial había perdió todo su valor nominal.



CUARTO.- Y con respecto al motivos de fondo (error judicial de la prueba e infracción -por aplicación indebida- de lo dispuesto en los articulo 1265 y 1266 del Código) no ha de correr mejor suerte.

Con carácter previo -y a fin de salir al paso de las cuestión previa suscitada por la entidad recurrente- hemos de precisar que de lo que aquí se trata, no es de valorar o cuestionar las resoluciones dictadas por los organismos antes mencionados, que obviamente lo fueron dentro de un mecanismo legal de resolución previsto tanto en el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) como en el Nacional (Ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de Entidades de Crédito y empresas de servicios de inversión) sino de enjuiciar la concreta comercialización y contratación del producto litis, -llevada a cabo por la entidad demandada, pocos años antes de tales resoluciones- y más concretamente, si esta cumplió o no debidamente con los estándares de actuación e información que le era exigible para con los demandantes teniendo en cuenta su condición y minorista y la naturaleza y compleja de riesgo del producto que les fue vendido.

Denuncia la recurrente que el juzgador yerra a la hora de considerar que los demandantes eran clientes minoristas e inversores de perfil conservador. El reproche es inconsistente.

Es claro y así lo viene a reconocer el propio banco demandado que los demandantes -atendidas las definiciones que establece la normativa MIFID- deben ser calificados de clientes minoristas y en modo alguno inversores profesionales. Tampoco por su formación y ocupación (técnico de la construcción y ama de casa) cabe presumir en ellos, especiales conocimiento y cualificación en materia financiera y de inversión bursátil siquiera por su experiencia anterior, pues de los documentos y datos probatorios aportados a tal efecto (información fiscal y testifical fundamentalmente) no se desprende otra cosa que un perfil marcadamente conservador, que predominase en los diversos productos de ahorro e inversión en gran medida garantizados y solo alguno con un riesgo prudente o moderado. El hecho de que un año antes de la adquisición de las obligaciones de litis, adquirieran un producto de naturaleza y riesgo parecido a los de litis (-bonos convertibles del B. Popular canjeables por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones del B.

Popular) no resulta relevante, tanto por la proximidad temporal de ambas inversiones, como porque nada ha quedado acreditado respecto a que en la contratación de tales bonos el banco demandado, hubiera suministrado a los demandantes una información completa y cabal de dicho producto y sus riesgos. Y si ello añadimos que en relación a tales bonos no se produjo ninguna incidencia, mal puede servir esta precedente, para demostrar que los demandantes eran conocedores de las características y riesgos de las obligaciones subordinadas. Mas bien lo contrario, como explica la parte recurrida, sirvió como acicate y estímulo para que, sin mayores objeciones, aceptaran una nueva oferta del banco de un producto similar.



QUINTO.- Denuncia asimismo la recurrente que el Juzgador yerra al afirmar que la entidad bancaria no cumplió el estándar de diligencia e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer u ofrecer a los demandantes la adquisición de las obligaciones subordinadas en atención a su condición minorista y perfil conservador.

Sobre este deber de información ha de traerse a colación la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de diferenciar el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Como señala la STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Y también sobre este mismo deber de información -a propósito de productos financieros similares al de litis y comercializados con anterioridad a que se transpusiera en España la Normativa MIFID- razona en extenso nuestro TS en su sentencia de 1 de diciembre de 2016 .

-Advierte además con razón, el juzgador de instancia y la parte recurrida que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora del producto sino como oferente y asesora personalizada del mismo recomendándoselo a los demandantes -que lo desconocía- y eran antiguos clientes del banco, según ha quedado acreditado testificalmente; consiguientemente no bastaba con realizar -si es que se hizo- el test conveniencia sino que debió realizarse -y no se hizo- el test de idoneidad mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer la idoneidad o adecuación para el cliente de un producto que como antes dijimos era complejo y de alto riesgo (clasificación establecida en el artículo 79 bis 8 a) LMV -actual articulo 217 TRLMV aprobado por RDL 4/2015 de 23 de octubre ).

Debía por ello haber acentuado este deber informativo, suministrado al cliente información comprensible y adecuada sobre el producto recomendado (obligaciones subordinadas) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía, (l TS de 20 de enero de 2014 del T. Supremo).



SEXTO.- Pues bien, la prueba documental aportada y testifical practicada a tal efecto a instancia del Banco demandado, resulta claramente insuficiente e inhábil para poder considerar correctamente cumplido este deber de información que le incumbía de acuerdo con la normativa y jurisprudencia citadas. Aporta un documento informativo sobre obligaciones subordinados, pero cuya entrega no consta se hubiera hecho a los demandantes y menos aún con antelación a que estos firmaran la orden de valores, pues no figura firma alguna de los mismo ni siquiera una fecha concreta. Y lo mismo con referencia al tríctico que dice también les fue entregado Aporta igualmente un documento -este sí firmado por los demandantes - en los que se alude al test de conveniencia y recoge la advertencia de que el producto podría no ser conveniente para los actores. No se ha aportado sin embargo el contenido y resultado del dicho test, y advertimos que dicho documento se encuentra fechado el 19 de julio de 2011, coincidiendo con la propia orden compra, por lo que todo apunta a que los clientes firmaron el mismo a la vez que la orden de compra, es decir, sin tiempo suficiente para poder estudiar su contenido y poder tomar una decisión -informada y reflexiva-, lo que viene corroborar la versión mantenida desde un principio de que la suscripción de las obligaciones lo fue a iniciativa y por consejo del propio Banco y con base a unas escasas y genéricas explicaciones que le proporcionó un comercial conocido, confiados en que el banco- del que eran antiguos clientes, no les iba a ofrecer un producto de riesgo y perjudicial para sus intereses.

No se trata simplemente como advierte la reciente Sentencia del tribunal Supremo en su STS -10 septiembre de 2014 - de cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto que no eran pocos, (riesgo de amortización anticipada por el emisor, riesgo de mercado o del que el precio de cotización pudiera evolucionar favorable o desfavorables según las condiciones del mercando, riesgo de liquidez y de no poder disponer del dinero caso de que se desee hacerlo antes de la fecha de su vencimiento, riesgo insolvencia de la empresa emisora y de subordinación es decir, de ser los casi últimos en cobrar caso de mala situación económica o quiebra de dicha entidad y por tanto de perder parte o todo del dinero invertido), exigencias informativas que en este caso no fueron cumplidas por el banco demandado o lo que es lo mismo no consta que lo haya sido.

Dice también a este respecto el TS en su sentencia de 10 de septiembre de 2014 ' En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato '.

Cabe señalar por último que la declaración prestada por el empleado que comercializo el préstamo a los demandantes carece de la importancia que interesadamente le confiere la recurrente. Además de que sus aseveraciones siempre han de ser tomadas con cautela, dada la vinculación y dependencia del testigo con la entidad demandada y su presumible interés al ser corresponsable del debido cumplimiento del deber de información para con los clientes, vemos que tampoco su testimonio es claro, contundente y preciso pues - como bien hacer ver el juzgador de instancia- admite que el actor desconocía el producto adquirido y que este le fue ofrecido por el banco e incluso viene a reconocer -aunque no abiertamente- que no explicó todos los riesgos solo el tipo de interés y que el producto se vendía como producto de ahorro a largo plazo y seguro, puesto que pensaba nunca que el banco fuera mal o fuera a quebrar o similar. Son por otra parte, declaraciones que no viene corroboradas por ningún soporte documental y han sido frontalmente contradichas por los prestatarios que niegan haber sido informados y advertidos de los riesgos que comportaba la contratación de las obligaciones.

SEPTIMO.- Acierta por todo ello, el Juzgador de instancia al declarar la nulidad de las operaciones de adquisición de tales productos (obligaciones subordinadas Banco Popular VT 07-21 (-Orden de valores de 19 de julio de 2011), por haber mediado un error invalidante del consentimiento prestado por los demandantes, en aplicación de lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil También nuestro más Alto Tribunal ha ido perfilando la doctrina del error vicio en supuestos infracción de los deberes de información en los contratos de inversión, pudiendo citar -a modo de síntesis de la doctrina aplicable- el FD 3º (B) de la STS 25 de febrero de 2016 : '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Pues bien, en atención precisamente a esta doctrina, y ante el incumplimiento del deber de información en que incurrió el banco demandado -acentuado en este caso por la omisión del test de idoneidad- no cabe sino presumir en los demandantes, una falta de conocimiento suficiente sobre los productos contratados y riesgos asociados a los mismos, que inexorablemente vició por error su consentimiento negocial error que debe considerarse esencial y excusable, tanto por quien lo padeció, que eran clientes minoristas de perfil conservador y no expertos financieros que estaban necesitados de dicha información, como porque recayó sobre elementos del contrato que -lejos de poder ser considerados de secundarios o accesorios- eran esenciales pues, afectaba al precio o coste real del producto y al resultado económico o rendimiento que podía esperarse del mismo, lo que sin duda constituye uno de los aspectos básicos y fundamentales que determinaron su contratación. Como dice la STS de 12-1-2015 , la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, produce en el cliente una representación mental equivocada sobre sus características esenciales. La apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las aportaciones contratadas, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no las hubiera contratado, OCTAVO.- Desestimamos por todo lo expuesto el presente recurso de apelación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos -incluido por tanto el referido a las costas procesales que impone a la parte demandada, ya que a tenor de lo argumentado en ambas sentencias ,de instancia y apelación, se desprende claramente que ninguna de las cuestiones suscitadas en el presente litigio presentan serias dudas jurídicas o de derecho que justifique excepcionar la aplicación de la regla general del vencimiento objetivo del articulo 394.1 LEC . Las costas causadas en esta alzada, se imponen a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en los Arts. 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2.018, en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido con el número 140/2.018, ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Valladolid , y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en él, en la cuenta de este expediente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.