Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1662/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2017/0004668

Recurso de Apelación 1662/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Collado Villalba

Autos de Familia. Divorcio contencioso 333/2017

Apelante/Demandante:DOÑA Candida

Procurador:Don Esteban Muñoz Nieto

Apelado/Demandado:DON Roman

Procuradora:Doña Nuria Sánchez Samaniego

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 72/2020

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 27 de enero de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 333/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, entre partes:

De una como apelante, Dª. Candida, representada por el Procurador Dº. Esteban Muñoz Nieto.

De otra como apelado, Dº. Roman, representado por la Procuradora Dª. Nuria Sánchez Samaniego.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de junio de 2018, por el Juzgado Mixto nº 1 de Collado Villalba se dictó Sentencia con nº 79/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto, en representación de Dª Candida frente a D. Roman, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Sánchez Samaniego; y estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Sánchez Samaniego, en representación de D. Roman, frente a Dª Candida, representada por el Procurador de los Tribunales D. Esteban Muñoz Nieto; y, en consecuencia, acuerdo la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por Dª Candida y D. Roman, matrimonio canónico celebrado en Allariz (Orense), el día 24 de julio de 1988, con los siguientes efectos y medidas definitivas:

1.- Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges, Dª Candida y D. Roman, podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales que rige en el matrimonio; quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro; y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La atribución del uso de la vivienda familiar, sita en la URBANIZACION000 nº NUM000, NUM001, de Collado Villalba, y del ajuar existente en la misma al esposo, D. Roman.

D. Roman deberá hacer frente a los gastos de conservación, mantenimiento y reparación derivados del uso de la vivienda familiar, y a los gastos de suministros (agua, electricidad, gasóleo, teléfono, internet...).

3.- Los cónyuges abonarán, por mitad, las cuotas de la comunidad (incluidas las derramas), el I.B.I., el seguro y las tasas municipales de la vivienda familiar sita en la URBANIZACION000 nº NUM000, NUM001, de Collado Villalba, del garaje sito en la URBANIZACION001 nº NUM002, Plaza NUM003, de Collado Villalba, y de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004, Portal NUM005, NUM006, de Allariz (Orense), hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, y sin perjuicio de lo que se decida en la misma.

4.- No ha lugar al pago de cantidad alguna, en concepto de pensión compensatoria, a favor de ninguno de los cónyuges.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado, en el plazo de veinte días, a contar desde el día siguiente a su notificación.

Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Sr. Encargado del Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que se proceda a inscribirla al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

Llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Candida, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Roman, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del CC, ha de conllevar la disolución, por divorcio, de los esposos ahora contendientes doña Candida y don Roman, concretamente la medida relativa al uso de la vivienda familiar, sita en la URBANIZACION000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Collado Villalba a don Roman.

En la demanda de divorcio formulada por doña Candida contra don Roman se solicita, entre otros pronunciamientos, la atribución del uso de la vivienda familiar en exclusiva a la misma, así como en la contestación a la demanda formulada por don Roman contrala Sra. Candida. Mientras que don Roman tanto en su demanda solicita la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, como en la contestación a la demanda formulada por doña Candida, habiéndose procedido a la acumulación de ambos procedimientos por resolución de fecha 28 de noviembre de 2017.

La sentencia dictada por el Juez a quo, en fecha 12 de junio de 2018, atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la URBANIZACION000 nº NUM000, NUM001 de Collado Villalba y el ajuar existente en la misma al esposo don Roman y el mismo deberá hacer frente a los gastos de conservación, mantenimiento y reparación derivados del uso de la vivienda familiar, y a los gastos de suministros. Continua diciendo la sentencia, que los cónyuges abonaran por mitad las cuotas de comunidad y el seguro, entre otros extremos.

En el recurso de apelación formulado por doña Candida alega error en la apreciación de la prueba, solicitando la atribución en exclusiva a la misma de la vivienda familiar, por ser el interés más necesitado de protección, y subsidiariamente se atribuya su uso por años alternos a cada uno de los cónyuges, correspondiendo los años pares a la Sra. Candida y los años impares al Sr. Roman y que el pago de los recibos de comunidad y seguro de hogar sean abonados por el que ostente el uso de la vivienda.

La petición de atribuir el uso de la vivienda familiar por periodos anuales hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por doña Candida, se trata de una cuestión 'ex novo', siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no pueden plantearse cuestiones nuevas por vía de recurso de apelación. Así, declara la STS 246/2016, de 13 de abril: 'A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456 de la ley de Enjuiciamiento Civil'. Todo ello, sin perjuicio de lo que a continuación analizaremos.

SEGUNDO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.-

El motivo debe estimarse parcialmente, en atención a las siguientes consideraciones:

El artículo 96 del CC preceptúa:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Como expresa la antigua STS de 31 de diciembre de 1994, nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio.

Añade la misma resolución que en las situaciones de crisis de la familia, el Código Civil establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha contener entre otras cláusulas la relativa a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 del mencionado texto legal en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Expuesto lo anterior, y no habiendo hijos menores de edad o mayores de edad, dependientes en el supuesto enjuiciado, el artículo 96 del CC permite la posibilidad de otorgar con carácter exclusivo y excluyente el uso de la vivienda en favor de uno de los cónyuges cuando se acredita un interés preferente a proteger, en razón a la situación profesional, laboral y económica distinta de uno y otro cónyuge.

En cualquier caso, la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, de 4 de mayo de 2004, el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

Y en el caso de autos, a la vista de las pretensiones formuladas, y examinada la prueba obrante en autos, se acredita que el poder adquisitivo de ambas partes por razón de sus ingresos es prácticamente el mismo, no concurriendo en ninguno de los litigantes un interés más digno de protección, ambos cónyuges se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad (don Roman, 54 años, y doña Candida, 51 años), como por capacidad para alojarse en otra vivienda igualmente digna mediante alquiler, ya que ambos son propietarios de una vivienda sita en Allariz que se encuentra a 500 km. de Madrid, no compartiendo en absoluto el argumento vertido por el juez a quo en el sentido de que le resultaría más fácil a doña Candida que a don Roman el trasladarse a dicha localidad por el hecho de ser funcionaria, como desde el punto de vista de sus propios ingresos económicos por sus profesiones respectivas, doña Candida, funcionaria de la Agencia Tributaria, y don Roman, oficial de construcción; por lo que no resultaría procedente atribuir a uno de los cónyuges el uso y disfrute de la vivienda familiar con independencia del otro cónyuge sine día, como solicita doña Candida o como hace la sentencia que atribuye el uso de la vivienda a don Roman.

El pronunciamiento al respecto contenido en la resolución recurrida, no hace referencia hasta que momento hace esa atribución de uso, por lo que en atención a lo expuesto procede atribuir el uso del domicilio familiar a ambos ex consortes por periodos sucesivos y alternos de 1 año a computar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la ex esposo.

Esta atribución de uso alternativa sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular.

Si bien lo aquí acordado no coincide exactamente con la pretensión deducida en el escrito de recurso, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extra-petita, a tenor del aforismo doctrinal 'quien pide lo más, también pide lo menos', que es lo aquí concedido, menos de lo pedido. Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso.

En cuanto al pago de las cuotas de comunidad de propietarias deberán ser satisfechas por el usuario del inmueble, si bien el seguro del hogar será asumido por ambos progenitores, por cuanto dicho concepto presenta una naturaleza y características que aparecen vinculadas al derecho de propiedad, confirmando en este extremo el pronunciamiento acordado en la resolución recurrida.

CUARTO.-COSTAS

Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, no procede hacer expresa condena en costas generadas en la presente alzada, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Candida contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Collado Villalba, en autos de registrados bajo el número 333/2017, debemos revocar parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido:

Se atribuye el uso del domicilio familiar a ambos ex consortes por periodos sucesivos y alternos de 1 año a computar desde la fecha de la presente resolución, comenzando por don Roman, y ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de la vivienda.

Sin expresa condena de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1662-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe