Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 698/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0222842
Recurso de Apelación 698/2019 -4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1421/2015
APELANTE: GESDEGAS SL
PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME
APELADO: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
SENTENCIA NÚMERO: 72/2020
RECURSO DE APELACIÓN Nº 698/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. PILAR PALÁ CASTÁN
En Madrid, a seis de febrero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos
de Procedimiento Ordinario nº 1421/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 74 de Madrid
a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 698/2019, en los que aparecen como partes: de una,
como demandante y hoy apelado REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. representada
por el Procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio; y, de otra, como demandada y hoy apelante GESDEGAS, S.L.
representada por el Procurador D. David García Riquelme; sobre resolución de contrato y daños y perjuicios.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid, en fecha catorce de mayo de dos mil diecinueve se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: (I).- Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fanjul, en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. frente a GESDEGAS, S.L., debo: 1º.- Declarar resuelto el contrato de fecha 8 de mayo de 1989, por incumplimiento de GESDEGAS, S.L., con efectos de 18 de septiembre de 2015, ordenando la entrega de la posesión de la Estación de Servicio con todos los elementos que la componen a la parte actora, bajo de apercibimiento de procederse a su desahucio caso de no hacerlo voluntariamente; 2º.- Condenar a GESDEGAS, S.L. a indemnizar a REPSOL en concepto de daños y perjuicios con la suma de 14.017,78.- euros y la suma diaria de 887,45.- euros a contar desde el día 9 de agosto de 2.015 hasta la entrega de la estación de servicio a la parte actora, lo que se cuantificará en ejecución de sentencia.

3º.- Imponer las costas de la demanda principal a la parte demandada.

(II).- Que desestimando totalmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Peralta, en nombre y representación de GESDEGAS, S.L. frente a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., debo: 1º.- Absolver a la reconvenida de todos los pedimentos contenidos en aquella; 2º.- Imponer la costa de la reconvención a la reconveniente.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante y denegado por Auto de fecha tres de octubre de dos mil diecinueve, no se estimó necesaria la celebración de Vista Pública, por lo que se procedió a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día cinco de febrero del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de esta sentencia.



SEGUNDO .- Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA (Repsol en lo sucesivo) interpuso demanda contra Gesdegas, SL (Gesdegas) en petición de que se declarase el incumplimiento por Gesdegas, SL del contrato de arrendamiento de industria de 8 de mayo de 1989 en lo que se refiere a su obligación de la exclusiva de suministro de los productos Repsol, el respeto y conservación de su imagen en la estación de servicio [que es la denominada E.S. Mejorada, nº 34.136]; en segundo lugar, que se declare resuelto ese contrato con efectos del 18 de septiembre de 2015, ordenando el desahucio y la entrega a la actora de la posesión de la estación de servicio con todos sus elementos; y que se condene a la demandada al pago de las cantidades que especificaba: 47.922,30 euros por daños y perjuicios causados desde el 9 agosto 2015 al 2 octubre 2015; un lucro cesante diario de 887,45 euros desde el 18 de septiembre de 2015 hasta que cese el incumplimiento de la exclusiva de suministro; y 14.499,03 euros por los elementos de imagen vulnerados por la demandada.

Gesdegas se opuso a la demanda y formuló reconvención para el supuesto de que fueran rechazadas las pretensiones de su contestación a la demanda, pidiendo la resolución del negocio jurídico complejo que vincula a las partes.

La sentencia de instancia, cuyo Fundamento de Derecho Primero se da por reproducido en cuanto expone las respectivas posiciones de las partes, estimó sustancialmente la demanda: 1) declaró resuelto el contrato de fecha 8 de mayo de 1989 por incumplimiento de Gesdegas, SL con efectos del 18 de septiembre de 2015, ordenando la entrega de la posesión de la Estación de Servicio con todos los elementos que la componen a la parte actora, bajo apercibimiento de procederse a su desahucio caso de no hacerlo voluntariamente; y 2) condenó a Gesdegas, SL a indemnizar a Repsol en concepto de daños y perjuicios con la suma de 14.017,78 euros y la suma diaria de 887,45 euros a contar desde el día 9 de agosto de 2.015 hasta la entrega de la estación de servicio a la parte actora, lo que se cuantificará en ejecución de sentencia.

Dicha sentencia ha sido apelada por Gesdegas, SL.



TERCERO .- El primer motivo de apelación se formula diciendo que ' Se impugna el FJ 3º de la sentencia: infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 400 de la misma L.E.C . y artículo 86 ter de la LOPJ '.

1) La apelante Gesdegas, SL se muestra conforme con la apreciación de cosa juzgada por la juzgadora de instancia en virtud de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid (juicios ordinarios 371/10 y 145/15) en cuanto a ' la validez del contrato litigioso de 8/5/89, cuya nulidad por vulneración del art. 101 del TFUE fue desestimada por la sentencia de 15/10/12 dictada en los autos de JO 371/10 , no apreciándose ni la fijación de precios ni directa ni indirecta ni la imposición de condiciones desiguales que se imputaban a la actora.

Tales cuestiones fueron nuevamente planteadas mediante la demanda que dio lugar a los autos de JO 145/15 y fueron desestimadas por apreciación de la cosa juzgada y el efecto preclusivo de las alegaciones contenido en el art. 400 Ley de Enjuiciamiento Civil ' (FDº 3º de la sentencia apelada); acepta la apelante la conclusión de la juzgadora de instancia de que 'ninguna de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación al respecto de la ineficacia del contrato por vulneración del art. 101 TFUE pueden prosperar puesto que ya fueron desestimadas mediante resolución que es vinculante a los efectos de la presente Litis' (Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia).

Pero discrepa de la afirmación de la sentencia de que ' La eficacia de cosa juzgada y preclusión de hechos, no solo viene referida, además, a la inexistencia de la postulada vulneración del Derecho de la Competencia sino que va más allá, siendo en tal sentido relevante el auto de 8 de enero de 2.018 de la Ilma. Audiencia Provincial (Sección 28ª), confirmatorio del dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de 18 de mayo de 2016, puesto que dicha preclusión la extiende a la denominada 'guerra de precios' que también se invoca en la presente Litis como motivadora del incumplimiento de REPSOL'.

Según la apelante, ' en el procedimiento mercantil la guerra de precios se invocó a los efectos de acreditar la fijación de precios de venta al público por parte de REPSOL como consecuencia de la insuficiencia o estrechamiento de márgenes y la imposibilidad de efectuar descuentos significativos con cargo a la comisión, con la consiguiente petición de que fuera declarada la infracción por parte de REPSOL del artículo 101 TFUE y la nulidad de la relación contractual ex artículo 101.2 del mismo TFUE , así como la infracción del artículo 102 TFUE (abuso de posición de dominio) y de la Ley de Defensa de la Competencia. Ese fue el objeto de ese segundo procedimiento mercantil.' ' Por el contrario, en la presente litis los hechos constitutivos de esa guerra de precios son invocados a los efectos de acreditar que, mediante la misma, REPSOL incumplió la cláusula 6ª, apartado 6, del contrato de autos, una cláusula conforme a la cual REPSOL quedaba obligada a abonar a GESDEGAS, en concepto de comisiones y/o incentivos, unas sumas periódicas similares a las percibidas por otros concesionarios de estaciones de servicio.

Por lo tanto, el objeto de este procedimiento difiere sustancialmente del objeto del procedimiento mercantil. La causa de pedir es absolutamente diferente a la del procedimiento mercantil'.

2) A tenor de tales alegaciones, Gesdegas, SL está utilizando un mismo argumento (que sintetiza denominándolo 'guerra de precios'), primero en los dos procesos seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid (en los que pretendía la nulidad de los contratos suscritos con Repsol) y en este, en el que alega el previo incumplimiento por Repsol de sus obligaciones contractuales, en concreto de la cláusula 6ª, apartado 6, del contrato de arrendamiento de industria de 8 de mayo de 1989. Desestimado este argumento por la sentencia, ya firme, de ese Juzgado nº 8 de 15 de octubre de 2012 (juicio ordinario 371/10), se reiteró ante dicho Juzgado en el juicio ordinario 145/15, apreciándose cosa juzgada, y ahora se utiliza en este proceso. La referida sentencia del Juzgado Mercantil nº 8 de 15 de octubre de 2012 concluye al respecto, en litigio seguido entre las mismas partes, Gesdegas y Repsol, que a la vista de la acreditación pericial sobre el margen comercial de Gesdegas, SL por unidad de producto y la comparación de su cuantía con otras estaciones de servicio ' la parte actora Gesdegas, SL no ha acreditado que con el margen que sí se ha probado existe está incapacitada para una política de precios propia y activa, por lo que no puede concluirse que exista una imposición de precios por vía indirecta' (FD, apartado 17, folio 67 de los autos).

Dado que se trata del mismo argumento, de la alegación de idénticos hechos entre las mismas partes, con relación a una misma relación comercial, no cabe duda de que esa conclusión, afirmada en sentencia firme, produce vinculación en este proceso en aplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3) Respecto de la aplicación de condiciones desiguales, la sentencia del Juzgado Mercantil nº 8 de Madrid de 15 de octubre de 2012 la rechaza como argumento de nulidad al amparo del artículo 101.1.d) del TFUE porque Gesdegas no alegaba que Repsol tratase de forma desigual a distintos de sus revendedores, sino que Repsol no otorga iguales condiciones en su red de distribución que otros suministradores, entendiendo el juzgador que ese planteamiento no encaja con el supuesto de hecho de la norma.

En este proceso nada se debate ni sobre nulidad al amparo del precepto citado ni sobre desigualdad con las condiciones que otorgan otros suministradores, siendo claro que ese pronunciamiento es ajeno a lo debatido en este proceso. En tal sentido debe aceptarse que no produce aquí cosa juzgada, en cuanto cuestión ajena a lo debatido.

De lo expuesto no se desprende que se dé la razón a Gesdegas al respecto, dada la inconcreción a efectos de este litigio de su simple mención de que se aplican condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; esta genérica alegación se viene a reconducir a la denominada guerra de precios, ya descartada en virtud de su rechazo por la citada sentencia de 15 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid y el efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada que dicha sentencia produce en este proceso, conforme al artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4) Tampoco puede aceptarse que la resolución contractual pedida por Gesdegas en su reconvención se vea impedida por el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender, como razonó la juzgadora de instancia, que debió pedir la resolución contractual en los litigios seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid por basarse ahora en los mismos hechos alegados allí. El supuesto de hecho que prevé el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que ' lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos', de ahí que la doctrina jurisprudencial haya interpretado que la preclusión de ese artículo 400 requiere que se haya ' pedido lo mismo en las dos demandas' ( STS de 13 de diciembre de 2017, número 664/2017), o en palabras de la STS de 13 de noviembre de 2018 (número 628/2018), que ' no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior'. En nuestro caso no se cumple ese requisito fundamental, ya que ante el Juzgado de lo Mercantil se pedía la nulidad del contrato y aquí la resolución por incumplimiento de Repsol. Por tanto, no viéndose impedida de antemano la reconvención, se examinará la misma más adelante en la presente sentencia.



CUARTO .- El segundo motivo de apelación se formula así: ' Se impugna el FJ 3º de la Sentencia: infracción del artículo 1124 del Código Civil por inaplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Errónea y arbitraria valoración de la prueba en relación con los incumplimientos previos de REPSOL.' 1) El primer apartado del motivo se refiere al incumplimiento de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento de industria (debe entenderse que en su apartado 6), que -señala la apelante- ' obliga a REPSOL a dar a GESDEGAS unas comisiones e incentivos similares a las percibidas por otros concesionarios de estaciones de servicio, y alude a unas condiciones económicas que no podrán ser inferiores a la media de los márgenes o comisiones por otros suministradores en la misma área geográfica o comercial'. Se añade en el recurso que ' lo que sostiene es que REPSOL incumplió esa cláusula de mejor precio contenida en el contrato, con ocasión de la guerra de precios llevada a cabo por la actora-reconvenida, considerando que la misma habría quedado acreditada con los Informes Periciales aportados por esta parte'.

Señala la sentencia de instancia que el incumplimiento contractual que se imputa a la actora consiste en que, utilizando como medio la denominada guerra de precios, habría incumplido su obligación contractual de ofrecer precios competitivos; esta actuación de Repsol habría forzado a Gesdegas a abastecerse de otros proveedores. Al resolver sobre esta alegación, la juzgadora de instancia apunta que 'la vinculación a lo resuelto en los precedentes procesos hace que no pueda prosperar la alegación de que la demandada carecía de margen de maniobra para poder aplicar descuentos significativos, extremo que fue expresamente rechazado en la sentencia de 15/10/12, a la que ha de estarse'. No obstante tal afirmación, a continuación examina las pruebas periciales de ambas partes para concluir en la desestimación de la excepción de contrato no cumplido.

Respecto del argumento de la guerra de precios esta Sala ha aceptado la vinculación de lo resuelto por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid en su sentencia de 15 de octubre de 2012 (juicio ordinario 371/10) - que es firme-, remitiéndonos ahora a lo expuesto entonces. De ahí que, en virtud de tal vinculación, no pueda ahora admitirse que el pretendido incumplimiento contractual de Repsol (de la cláusula 6º, 6 del contrato de arrendamiento de industria) se base en esa guerra de precios. La conclusión aceptada de esa sentencia establece que ' Gesdegas, SL no ha acreditado que con el margen que sí se ha probado existe está incapacitada para una política de precios propia y activa, por lo que no puede concluirse que exista una imposición de precios por vía indirecta'.

2) El segundo apartado del motivo aduce el incumplimiento de las intimaciones de la autoridad nacional de defensa de la competencia. Alega Gesdegas que en la contestación a la demanda ya se mencionó la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) de 30 de julio de 2009 y la dictada posteriormente en el expediente de vigilancia, de fecha 20 de diciembre de 2013.

2.1- Por un lado, tal y como recoge la sentencia de instancia, no es posible hacer consistir el incumplimiento contractual de Repsol en contradecir lo declarado en resoluciones de órganos de la competencia relativos a supuestos y contratantes distintos de los que son parte en los contratos de autos. La STS número 54/2019, de 24 de enero de 2019 declara en este sentido (apreciaciones aplicables al caso presente): 'La parte recurrente pretende una extrapolación a este caso de situaciones o hechos ajenos al entramado contractual que es objeto de enjuiciamiento. Que en un expediente ante las autoridades de competencia Repsol pudiera haber reconocido que, en relación con otros contratos relativos a otras estaciones de servicio, pudiera haber incurrido en la conducta prohibida de imposición de precios, no significa que dicha práctica concurra necesariamente en este caso. Aquí no se enjuician conductas colectivas, ni la posición global de mercado de Repsol, sino únicamente sus relaciones contractuales con [...]'.

'Puesto que no consta la existencia de ningún expediente administrativo en que se examinara concretamente la relación contractual entre [...] y Repsol, no cabe otorgar a determinadas actuaciones administrativas o incluso judiciales ajenas a esta relación contractual el valor probatorio pretendido por la parte recurrente.

2.- Asimismo, ya hemos dicho en las sentencias 709/2012, de 30 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-11-2012 (rec. 401/2010), 272/2018, de 10 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-05-2018 (rec. 3128/2014), y 511/2018, de 20 de septiembreSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/09/2018 (rec. 501/2015)Derecho comunitario de la competencia. Estaciones de servicio. La imposibilidad de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia., que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia en los que no haya sido examinado el contrato objeto del litigio.' 2.2- Por otro lado, como declara la sentencia apelada, la fijación de los términos del debate en la audiencia previa dejó claro que se alegaba por Gesdegas el incumplimiento contractual de Repsol, lo que solo puede entenderse referido al contenido de las estipulaciones contractuales, no al de cualesquiera resoluciones administrativas. La tramitación previa a este proceso de otros en los que se pedían nulidades por infracción de normativa comunitaria puede haber determinado la confusión de formular aquí alegaciones que podrían cuadrar a esa nulidad, pero no a un supuesto incumplimiento contractual. La sentencia apelada afirma que no forman parte del debate (por infringir lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) los incumplimientos (de Repsol) aducidos en conclusiones (por Gesdegas) de la cláusula cuarta, apartado cinco (colaborar en la acción conjunta), ni el incumplimiento por no adaptar los contratos, lo que esta Sala asume.

El día antes del señalamiento del recurso para deliberación, votación y fallo Gesdegas presentó un escrito en el que pedía, al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la suspensión del señalamiento hasta que se dictase una sentencia por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (cuya vista alegaba que se había celebrado), a su entender condicionante y decisiva para resolver el presente recurso. No procede acceder a esa suspensión, no prevista en el precepto citado; es más, ni siquiera se cumple con lo que dicho precepto establece; en él no se prevé la suspensión del señalamiento, sino que permite aportar una determinada sentencia (ya dictada o notificada), pero en el caso presente no se aporta sentencia alguna porque ni siquiera ha sido todavía dictada.

Se desestima el motivo.



QUINTO .- El tercer motivo de apelación manifiesta que ' Se impugnan los FJ 2º y 3º de la Sentencia: Incongruencia en la que incurre la Sentencia con respecto a la 'exceptio non adimpleti contractus''. Alega en concreto: '[...] mi mandante presenta escrito de contestación, alegando la excepción de contrato no cumplido ('exceptio non adimpleti contractus') respecto de la pretendida resolución contractual instada de contrario, con la consiguiente desestimación de las pretensiones de la parte contraria en su integridad.

Y a continuación se formuló reconvención contra la actora, pero sólo de forma subsidiaria, para el supuesto de que fuera declarado el incumplimiento contractual por parte de GESDEGAS. Una demanda reconvencional en la que se interesó que, de estimarse la resolución contractual suplicada de adverso, necesariamente la misma habría extenderse a la Escritura Pública de Compraventa, al Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de suministro, así como al previo Contrato Privado de Compraventa.

Pues bien, la Sentencia que ahora se recurre incurre en una manifiesta incongruencia al interpretar erróneamente que la alegación de la excepción de contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus planteada por esta parte frente a la pretendida resolución contractual instada de contrario, se corresponde realmente con la fundamentación de la pretensión de resolución de la demanda reconvencional instada por esta parte, cuando GESDEGAS en ningún momento insta la resolución contractual, limitándose a cuestionar el alcance que hay que dar a la pretensión resolutoria de REPSOL.' No se entiende bien qué se está alegando en este motivo ni las consecuencias que la apelante pretende deducir.

La sentencia ha estimado la demanda en los términos en que la misma viene formulada. Ha desestimado la excepción de contrato no cumplido, así como la reconvención formulada por Gesdegas, SL. Existe, por tanto, perfecta concordancia entre las pretensiones y alegaciones de las partes y lo resuelto en la sentencia. La cita de la sentencia que recoge la apelante (FDº 2º, apartado iv) no es más que enumeración de requisitos de la referida excepción, de acuerdo con la jurisprudencia, sin que esté afirmando nada respecto de la excepción opuesta por Gesdegas, y en todo caso, sin ninguna consecuencia en cuanto a la resolución del litigio. En definitiva, el motivo se considera irrelevante, además de no apreciarse incongruencia alguna.



SEXTO .- El cuarto motivo de apelación se refiere al lucro cesante estimado a favor de Repsol, alegando ' Improcedencia de sus bases de cálculo'.

La sentencia de instancia concedió como lucro cesante la cantidad diaria de 887,45 euros desde el día 9 de agosto de 2015 hasta la entrega de la estación de servicio a la parte actora. Se basó en el informe pericial de BDO acompañado a la demanda, frente al que la parte demandada presentó dos informes periciales emitidos por Auren, si bien en estos últimos no se realiza ningún cálculo alternativo, no se ofrece ninguna cantidad que se pueda acoger como lucro cesante, sino que se limitan a poner objeciones a la metodología utilizada por BDO.

I) En primer término, discute la apelante el criterio de BDO de considerar tres años (2012, 2013 y 2014) como referencia para el cálculo de los hipotéticos litros de combustible que se hubieran vendido desde que Repsol dejó de suministrar a la estación de servicio de autos. Se alega que, de suprimir 2012, y considerar los otros dos años, el lucro cesante sería inferior en 100 euros; y que en 2015 las ventas se redujeron prácticamente al nivel de 2013 y 2014 (4,1 millones de litros en 2013, 4 millones de litros en 2014 y 4 millones en 2015), lo que evidenciaría que la cifra de 6 millones vendida en 2012 distorsiona la corrección del cálculo.

Como se afirma en la sentencia de instancia, métodos de cálculo puede haber varios o muchos, a lo que cabe añadir que las circunstancias que pueden tenerse en cuenta pueden ser variadas y de incidencia diversa (precios de venta, situación económica general), pero el utilizado es razonable y la hoy apelante no ha ofrecido ningún otro que pueda acogerse. Indudablemente, Gesdegas defiende que no se tenga en cuenta en el cálculo un año de más ventas (2012) para así reducir el lucro cesante resultante, argumento interesado que no puede compartirse.

II) En segundo término, sostiene la apelante Gesdegas, de acuerdo con el dictamen pericial de Auren de junio de 2018, que Repsol no perdió el 100% de las ventas de la ES Mejorada (la de autos) porque alrededor de un 40% de las ventas se hacían a través de la tarjeta Solred, y estas ventas se perdieron por Gesdegas, pero no por Repsol, ya que los clientes con esa tarjeta la utilizarían en otra estación de servicio.

Se trata de una especulación, sin que pueda afirmarse que Repsol haya mantenido el importe de ventas a esos clientes, como pretende la apelante. Cierto que tampoco puede asegurarse que haya perdido todas esas ventas (presumiendo que esos clientes habrán repostado con la tarjeta Solred en otras estaciones Repsol), pero el cálculo del lucro cesante siempre es hipotético y es razonable concluir que si se ha suprimido un punto de venta de Repsol (por el incumplimiento de Gesdegas) ello le ha acarreado perjuicios, y estos solo pueden estimarse a partir de las ventas acreditadas de combustible que se realizaron en la estación de servicio, que es lo que se ha hecho.

Se desestima el motivo.

SÉPTIMO .- El motivo quinto versa sobre la indemnización por los daños en los elementos de imagen. La sentencia apelada la cifró en 14.017,78 euros, en cuanto 'valor neto contable de las inversiones realizadas en imagen en la estación de servicio (207.088,39.- euros en total), a fecha 31 de julio de 2.015, según resulta de la propia contabilidad de Repsol'.

En el recurso se sostiene que el valor neto contable de las inversiones en imagen asciende a 7.534 euros según el Anexo I del informe de BDO Inversiones.

No puede aceptarse tal alegación, al figurar al folio 301 de los autos, en el Anexo I del informe de BDO, que el 'Total de inversiones realizadas en imagen' tiene asignado un valor contable de 14.017,78 euros, como recogió la sentencia de instancia. Se desestima el motivo.

OCTAVO .- El sexto motivo de apelación alega la improcedente desestimación de la demanda reconvencional.

En él expone Gesdegas que formuló reconvención con carácter subsidiario, solo para el supuesto de que se entendiera que procedía la estimación de la pretensión resolutoria suplicada por Repsol (limitada al contrato de arrendamiento de industria de 8 de mayo de 1989); para tal supuesto, la reconvención pide que la nulidad se extienda, no solo al contrato de arrendamiento de industria de 8 de mayo de 1989, sino también al contrato de compraventa de 27 de enero de 1989 y a su elevación a público mediante escritura de 8 de mayo de 1989.

Basa tal pretensión en la consideración de que todos esos contratos integran una 'relación jurídica compleja'.

En la demanda reconvencional se decía que se formulaba con carácter subsidiario, tan solo para el supuesto de que fueran rechazadas las pretensiones contenidas en los apartados 1º y 2º de la contestación a la demanda.

En el suplico de esa reconvención se pedía, sin condicionante alguno, que se declarase la resolución del negocio jurídico complejo que vincula a las partes.

Decisión de la Sala. La pretensión a la que se refiere este motivo viene formulada de forma artificiosa y oscura.

1) En primer término, la formulación de una reconvención de forma condicionada, o subsidiaria como dice Gesdegas (en realidad es condicionada), no está prevista en la ley; basta leer el artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pide algo o no se pide, pero no cabe condicionar la pretensión reconvencional.

2) En segundo lugar, se condiciona la reconvención a que se rechacen las 'pretensiones' de la contestación a la demanda; pero en la contestación no se formulan pretensiones, solo se pide la desestimación de la demanda.

Ahora, en el recurso, se cambia la formulación y se dice que la reconvención era para el supuesto de que se estimase la pretensión resolutoria de Repsol, y para tal caso, no solo se acepta esa resolución, sino que se pide que se extienda a otros contratos. Es incoherente el planteamiento, pues si procede la resolución a instancia de Repsol (y así se ha declarado) es porque hay previo incumplimiento contractual de Gesdegas y no existe previo incumplimiento de Repsol. Al no existir este, es inviable, improcedente, que se pudiera acceder a una resolución contractual instada por el incumplidor. Se da aquí por reproducido lo que expone la sentencia apelada en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado (9) (ii) (página 14), en cuanto al rechazo de la ' suerte de adhesión a la pretensión resolutoria' de la demanda.

3) En tercer lugar, bastando lo anterior para desestimar la reconvención, se rechaza que pudiera por vía tan simple obtenerse la resolución de un contrato de compraventa sobre el que no ha versado el litigio ni han debatido las partes; que es ajeno al incumplimiento contractual de la reconviniente, consistente en no respetar la exclusiva de abastecimiento concedida a Repsol ni la imagen de marca de esta en la estación de servicio, esto es, limitado al contrato de arrendamiento de industria. Y afirmamos ahora que no se considera que se trate de contratos vinculados ni que la resolución de uno pueda eventualmente acarrear la del otro, pero mucho menos puede producirse esa (pretendida) extensión a instancia de la incumplidora (Gesdegas) y con ocasión de la pretensión resolutoria formulada por la otra parte (Repsol), que sí cumplió.

Procede desestimar el motivo.

NOVENO .- El séptimo motivo combate la condena en costas, pretendiendo que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho (ambas). Procede desestimarlo, ya que no concurren tales dudas y la juzgadora de instancia ha hecho correcta aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial, ya de sobra conocida, que equipara estimación sustancial de la demanda a estimación total a efectos de costas.

Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Gesdegas, SL contra la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 698/2019 PUBLICACIÓN.- En Madrid a siete de febrero de dos mil veinte. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe..