Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 583/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000583/2019
NIG: 3800642120170003550
Resolución:Sentencia 000072/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000364/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Apelado: Remedios ; Abogado: Gester Esmeralda Jorge Morales; Procurador: Carolina Alvarez Pomar
Apelante: Isidoro ; Abogado: Ana Catalina Garcia Fagundo; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de febrero de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario n.º 364/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Arona , promovidos por D. Isidoro , representado por el
Procurador D. Pedro Antonio Ledo Crespo, y asistido por la Letrada Dª Ana Catalina García Fagundo , contra

Dª Remedios , representada por la Procuradora Dª Carolina Álvarez Pomar, y asistida por la Letrada Dª Gester
Esmeralda Jorge Morales;han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente
el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Etelvina López Jiménez, dictó sentencia el 13 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Pedro Ledo Crespo en nombre y representación de D. Isidoro contra Dª. Remedios y, en consecuencia, declaro resuelto el contrato de opción a compra y CONDENO a la demandada a pagar al actor las siguientes cantidades 25.082,5 euros y 5.334,08 euros, más los intereses del artículo 576 de la LEC y las costas del procedimiento.

Prócede la aplicación del artículo 744 de la LEC en relación con el auto de medidas cautelares dictado en el procedimiento 364/2017-01. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la parte ahora apelante en el sentido de declarar resuelto el contrato de opción de compra y condenar a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 30.416,58 euros (25.082,50 euros en cuanto a las cantidades que deben devolverse duplicadas, y 5.334,08 euros en cuanto a las que simplemente deben restituirse), se interpone el presente recurso en el que se impugna el que no se haya acogido la pretensión principal consistente en el cumplimiento del contrato en los términos estipulados, y sustentado en una errónea interpretación del mismo pues no se autorizaba un desistimiento de la parte demandada por lo que, ante su incumplimiento, la parte podía optar por su cumplimiento al no tener las arras pactadas el carácter de penitenciales. De forma subsidiaria y de confirmarse la sentencia se interesa se incluya la condena al pago de las cantidades que se hayan abonado desde la celebración del juicio hasta que haya sentencia firme por cuotas del préstamo hipotecario, así como impuestos, tasas de basura, cuotas de comunidad de propietarios y primas de seguro, y, por último, que se rectifique que la cantidad objeto de condena por importe de 5.334 euros asciende a 5.595,57 euros.

Por la parte demandada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Para clarificar el objeto principal del recurso debemos recordar que el objeto de controversia es el contrato de opción de compra firmado entre las partes en fecha 24 de abril de 2015 que obra a los folios 45 y siguientes de las actuaciones. Por este contrato, la parte ahora apelada concedía al recurrente un derecho de opción de compra sobre tres inmuebles, destacándose, a los efectos que interesan en la presente alzada, las siguientes estipulaciones: 1º.- Que la opción debía ejercitarse antes de 31 de diciembre de 2016 mediante comunicación por burofax o cualquier otro medio fehaciente (clausula segunda).

2º.- Que el recurrente se obligaba al pago de las cantidades que se reflejan en la estipulación primera en concepto de prima de la opción.

3º.- La apelada debía abonar las cantidades que se reflejan en al estipulación cuarta.

4º.- El precio de compra asciende a 87.889,93 euros correspondiente a la suma de los conceptos que se reflejan en el expositivo segundo.

5º.- Las clausulas tercera, quinta, sexta y octava, esencialmente, regulaban la forma y requisitos para el otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

6º.- La estipulación séptima sancionaba que si no se pudiere ejercitar la opción o no se otorgare la escritura pública por causa imputable a la apelada debería devolver al apelante el doble de las cantidades abonadas en concepto de opción, mientras que sí fuera imputable al recurrente perdería las que hubiere abonado. De ser la causa la falta de autorización expresa para la venta por parte del Instituto Canario de la Vivienda u organismo correspondiente o por causa ajena a ambas partes, la apelada debería restituir las cantidades abonadas.

Y ya debemos partir de tres extremos esenciales que no se cuestionan en esta alzada, a saber, que el apelante cumplió las obligaciones de pago que le incumbían, que remitió en fecha 15 de noviembre de 2016 la apelada burofax, que lo recepciona el 17, ejercitando la opción (por tanto, antes de la fecha de vencimiento pactada) mientras que la apelada en la misma fecha remitió burofax comunicando que no continuaba por graves motivos personales, y, tercero, que en la contestación a la demanda, aclarando el motivo que se adujo en el anterior mencionado burofax fue un problema de enfermedad, si bien en la resolución recurrida se afirma que es imputable a la apelada y aplica en este sentido la estipulación séptima, y este hecho tampoco se cuestiona pues la parte apelada no ha impugnado la sentencia.



TERCERO.- De los antecedentes expuestos en el fundamento precedente se revela que la cuestión objeto de la pretensión principal del recurso se circunscribe a una cuestión jurídica, que no es sino calificar el pacto de arras de la reiterada clausula séptima, y, concretamente si deben reputarse como penitenciales como hace la resolución recurrida cuando acepta la posibilidad que la demandada se desligue del contrato por su propio desistimiento.

Tal y como se ha venido reiterando por nuestra doctrina y se ha recogido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 21 de marzo de 2012, las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato, un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente en un contrato de compraventa, pero es un pacto que puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato; en su sentencia de 22 de febrero de 2012, el Alto Tribunal, con cita de sentencias anteriores como de 27 de octubre de 2010 diferencia los tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir, a saber: '...como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales, que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato...' En la Sentencia 581/13, de 26 de septiembre, el Tribunal Supremo recuerda la jurisprudencia reiterada que declara el carácter excepcional y de interpretación restrictiva de las arras penitenciales. Tras advertir que la finalidad de las arras penales '...es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento', mientras que las penitenciales 'Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada.', añade que 'Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1945, 22 de Octubre de 1956, 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. ( sentencia de 10 de Marzo de 1986).' 'Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad.' Pues bien, de la lectura de la estipulación cuestionada este Tribunal no comparte la calificación jurídica que se hace en la resolución recurrida sino que, por el contrario, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, las arras pactadas no tienen carácter de penitenciales pues en ningún momento de forma clara y expresa se pactó la posibilidad del deudor de desistir del contrato, sino que únicamente regulaba las consecuencias si el incumplimiento era imputable a una u otra parte. Es cierto que también recoge una tercera posibilidad, cual es la falta de autorización expresa para la venta por parte del Instituto Canario de la Vivienda u organismo correspondiente o por causa ajena a ambas partes, supuesto en el que sí es cierto que el contrato quedaría resuelto, pero en los dos primeros supuestos no se concede un derecho de desistir del mismo a aquellas sin consideración a causa o motivo. En su supuesto muy similar al presente así lo concluye el Tribunal Supremo en su Sentencia 643/2010, de 27 de Octubre. Concretamente en este supuesto la cláusula establecía que 'En el supuesto que la compraventa no se realice en el plazo convenido por incumplimiento del comprador, el vendedor hará suya la cantidad entregada en concepto de señal, como indemnización mínima por el tiempo de retención de la finca. En caso de incumplimiento del vendedor, éste devolverá doblada la cantidad entregada en concepto de señal'. Y el TS, interpretando la referida estipulación concluye que 'El examen de la cláusula transcrita en el Fundamento primero de esta sentencia lleva a la conclusión de que se trata de una cláusula penal en el sentido descrito en la sentencia de 25 octubre 2006. Se pactaron arras penales como garantía del cumplimiento, que no permitían a los vendedores desistir del contrato, como hicieron, porque éste era firme, aunque sometido a condición, a la que no se imponía ningún tipo de plazo.' Por lo tanto, no teniendo carácter de penitenciales las arras el cumplimiento del contrato queda sujeto a la normativa general de las obligaciones recíprocas que faculta al que cumple a exigir a la parte que no ha cumplido la suya el cumplimiento o la resolución.



CUARTO.- Y si el recurrente incumplió las obligaciones que a le incumbían, la opción se ejerció dentro de plazo, es imputable únicamente a la apelada su frustración sin que estuviera pactada la facultad de desistir del contrato con unas arras penitenciales, y no concurre ninguna otra causa de las contractualmente prevista para resolverlo, debe estimarse al motivo principal de recurso, lo que hace innecesario el análisis del subsidiario, y, consecuentemente, estimar el petitum principal de demanda a excepción de una de sus pretensiones, a saber, la que solicita se mantenga al recurrente en la posesión de los inmuebles objeto de la relación contractual. Y esta pretensión debe ser desestimada por cuanto el derecho de ocupación trae causa en un previo procedimiento de divorcio seguido entre las partes y la atribución que en éste se hizo del uso de la vivienda, pero que no está contemplado en el contrato ni de éste ningún derecho de uso surge.

En conclusión, el recurso debe ser estimada y la sentencia apelada revocada en el sentido de estimar la pretensión principal del recurrente con la matización expresada.

Por último solo resta por precisar que no procede modificar el pronunciamiento de las costas de la instancia que se impusieron a la apelada por no ser cuestión debatida en esta alzada.



QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C., no procede expresa imposición de las costas de esta alzada al ser el recurso estimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Isidoro , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida, y estimando la pretensión principal de la demanda, debemos declarar y declaramos: 1º.- Que la parte recurrente ejercitó la opción de compra referida en el contrato de fecha 24 de abril de 2015 al que los presentes autos se refieren.

2º.- Que quedó perfeccionada la compraventa sobre los inmuebles descritos en el referido contrato.

3º.- Que la parte apelada está obligada a otorgar escritura pública de compraventa en los términos detallados en el contrato, haciendo las gestiones necesarias y aportando la documentación precisa para que el Instituto Canario de la Vivienda u organismo correspondiente autortice la venta.

Y debemos condenar y condenamos a la parte apelada a: 1º.- Realizar todas las gestiones y aportar la documentación referida en el punto precedente en el plazo de 20 días desde la firmeza de la presente, ejecutándose por el demandante de no verificarse.

2º.- Verificado lo anterior, otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa conforme a lo acordado en el contrato sobre los inmuebles en éste expresados, procediéndose a suplir su emisión en el supuesto de no hacerlo en el plazo que al efecto le sea concedido.

Y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública , de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.