Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 471/2018 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000471/2018
NIG: 3802241120170000531
Resolución:Sentencia 000072/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000169/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Icod de los Vinos
Apelado: CAIXABANK SA; Abogado: Maryelin Mendez Hernandez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
Apelante: Rosario ; Abogado: Miguel Montiel Pradas; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 2 de Icod de los
Vinos, en los autos núm.169/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante,
por DOÑA Rosario , representada por el Procurador Don Pablo Coito Fontseré y dirigida por el Letrado Don
Miguel Montiel Pradas, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez
y dirigida por la Letrada Doña Maryelin Méndez Hernández, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la

presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez, con base en los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez doña María Elena Rodríguez Vadillo dictó sentencia el veintinueve de enero de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por Doña Rosario representada por el Procurador Don Pablo Coito Fontsere, contra la entidad Caixabank S.A, representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez, absolviendo a la referida demandada de todas las pretensiones contra ella deducidas en el presente procedimiento; y todo ello con expresa imposición de costas a la demandante.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la actora se presentó el 15 de mayo de 2017 demanda en la que instaba la nulidad de la cláusula suelo, que se recoge en la tercera bis) - tipo de interés variable-, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de noviembre de 2006, aún vigente entre las partes, y que fue objeto de novación por escritura de 26 de diciembre de 2012.

La demandada contestó a la demanda el 12 de julio de 2017, poniendo de manifiesto que había procedido a retirar la cláusula suelo, y que, ante el impago de la actora, había formulado demanda de ejecución hipotecaria, que estaba tramitándose en el procedimiento nº 11/206 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz, en la que era su intención presentar nueva liquidación, reduciendo de la cantidad total reclamada el importe cobrado en la aplicación de la controvertida cláusula, de la que, no obstante, mantenía su validez tanto por su claridad como por la caducidad de la acción, afirmando que, en todo caso, concurría una carencia sobrevenida de objeto.

En fase de prueba la demandada acreditó haber presentado el 28 de julio de 2017, nueva liquidación en los autos de Ejecución Hipotecaria, reduciendo la cantidad reclamada inicialmente en las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo.

La sentencia desestima la demanda, tras no apreciar la caducidad de la acción, al considerar que la cláusula suelo ya había sido eliminada y que las cantidades debidas por su indebida aplicación habían sido compensadas, condenando a la actora al pago de las costas en base a que la actora pese a conocer que su pretensión había sido satisfecha no manifestó su desistimiento ni la satisfacción extraprocesal.

Recurre la actora, quien, alegando las infracciones procesales de la sentencia, que aprecia la compensación y la satisfacción extraprocesal sin que tales cuestiones hubieran sido objeto de debate en la primera instancia, afirma que no se ha producido la satisfacción, que se mantiene, de las pretensiones deducidas en la demanda e impugna el pronunciamiento condenatorio en costas.

La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la revocación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Vistas las pretensiones de la actora no cabe apreciar que las mismas hayan quedado debidamente satisfechas con lo actuado en la ejecución hipotecaria instada por la demandada, habida cuenta de que, siendo cierto que se ha procedido a reliquidar la deuda excluyendo los intereses cobrados en la aplicación de la cláusula suelo, y aplicando su importe a la deuda que se reclamaba en aquel procedimiento, ni se ha declarado la nulidad de la citada cláusula, pretensión a la que la demandada, pese a renunciar a la aplicación de la misma, se opuso en la contestación, ni tampoco consta que se hayan restituido a la actora los intereses de la indebida aplicación de la mencionada cláusula. Por otra parte, tampoco cabe apreciar una compensación que ni se alega ni se produce en el presente procedimiento.



CUARTO. - Examinada así la demanda deducida por la actora, procede estimar la demanda, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada establecida en su análisis, y que parte de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, de innecesaria transcripción, declarándose la nulidad de la cláusula suelo habida cuenta que de la documental aportada no cabe apreciar que la misma supere el control de transparencia que avale que el prestatario tenía un conocimiento real y cierto del contenido de la misma ni de los sus efectos pese a estar referida a un elemento esencial de contrato, cual son los intereses remuneratorios. En cuanto a los efectos de la citada nulidad, conforme, igualmente, a la doctrina jurisprudencial recogida en la STS, Civil sección 991 del 24 de febrero de 2017 ROJ: STS 477/2017 - ECLI:ES:TS:2017:477, son la devolución de los intereses indebidamente cobrados, lo que ya se ha producido en el presente caso, más el interés generado al tipo legal de cada importe desde que fue abonado hasta la fecha de esta sentencia, en que el interés aplicable será el legal incrementado en dos puntos.



QUINTO.- En cuanto a las costas, procede igualmente la revocación de la resolución recurrida, ya que, al margen de la conducta procesal mantenida por cada parte, en defensa de sus intereses, la actora, ante la ejecución hipotecaria instada, tuvo que formular la demanda para reclamar la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo indebidamente pagado, y la demandada, por su parte, no fue sino después de la contestación que, sin allanarse en el presente procedimiento, presentó en el otro la nueva liquidación. La doctrina jurisprudencial sobre las costas de la primera instancia, en los procedimiento sobre nulidad de cláusulas abusivas mantiene, Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501, que: 'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.'

SEXTO. -Estimado el recurso de apelación no procede especial pronunciamiento en costas en esta alzada ( art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Pablo Coito Fontsere en nombre y representación de Doña Rosario .

2º.-Revocar la sentencia dictada el 28 de enero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Icod de los Vinos en Autos de Juicio Ordinario nº 169/2017.

3º.-Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Coito Fontsere en la representación que ostenta.

4º.- Declarar la nulidad de la cláusula tercera bis), que fija un límite mínimo al interés variable pactado, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de noviembre de 2006, aún vigente entre las partes, y que fue objeto de novación por escritura de 26 de diciembre de 2012.

5º.- Condenar a la demandada, CaixaBank, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, teniendo por eliminada la misma, y a restituir a la actora en el interés legal de cada abono indebidamente cobrado desde el momento de su pago hasta la fecha de esta sentencia, en que el interés aplicable será el legal incrementado en dos puntos hasta la fecha de su reintegro.

6º.- Condenar a la demandada al pago de las costas generadas en la primera instancia.

7º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.