Sentencia CIVIL Nº 72/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 482/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Rollo nº 000482/2019
Sección Séptima
SENTENCIA Nº72
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Ordinario [ORD] - 000267/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA,
entre partes; de una como demandado - apelante/s BANKIA S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. YOLANDA
LÓPEZ CASEROy representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, y de otra
como demandante - apelado/s INSTITUTO DE LA SANTISIMA TRINIDAD, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS
TATAY LOPEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES MONTOYA EXOJO.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, con fecha 4/12/2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el INSTITUTO DE LA SANTISIMA TRINIDAD contra BANKIA S.A., condenando a la misma a restituir a la actora los 420.000€ abonados en la adquisición de las Obligaciones Subordinadas , que serán minorados con los 197.680€ percibidos con la venta de las acciones. Incrementándose tal cantidad con los intereses legales generados por los 420.000€ desde su adquisición hasta el 17 de enero de 2.014 y con los intereses generados desde tal fecha por la cantidad resultante de efectuar la minoración anteriormente referida. Todo ello con la obligación de la actora de hacer devolución de la actora de las acciones y cupones percibidos más sus intereses.

Pronunciamiento que se hace con expresa imposición a la parte demandada de las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 10/02/2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitóacción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplicóde su demanda.

La parte demandada comparecióy formulóoposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia se dictóen fecha 19 de junio de 2019 Sentencia por la que estimaba la demanda con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada Bankia S.A.

formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.-Inexistencia de incumplimiento contractual de Bankia. Improcedencia de otorgar indemnización por daños y perjuicios solicitada conforme al artículo 1.101 del Código Civil. El incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento.

La jurisprudencia ha establecido cuatro requisitos para la aplicación de las previsiones establecidas en el artículo 1.101 del Código Civil. Incumplimiento de obligaciones, daño, preexistencia de una obligación y nexo causal. La demandada suministró con carácter previa a la firma del contrato información completa, suficiente y comprensible de todas las características y riesgos del producto. Tanto es asi, que a pesar del tiempo transcurrido desde la firma de los contratos, en ningún momento el legal representante de la actora considero la necesidad de evacuar reclamación alguna o mostro su disconformidad. Prueba de ello son los documentos 3 y 5 acompañados al escrito de demanda, asícomo el documento 4, consistente en test de conveniencia de fecha 29 de mayo de 2009 al que la parte actora rechazósometerse voluntariamente.

En todo caso, el incumplimiento contractual para que sea susceptible de indemnización conforme al repetido precepto, debe ser posterior a la celebración del contrato, no previo o simultáneo a la prestación del consentimiento.

Por tanto, caso de existir déficit informativo, afectaría a la formación de la voluntad contractual, y no constituiría ninguna clase de incumplimiento.

Del mismo modo, no se aprecia en la demanda cual es el nexo causal entre el pretendido incumplimiento y el daño causado.

2.-No obstante, para el supuesto de que se estimara dicha pretensión, ha de tenerse en cuenta para modular su contenido: 1.- que la información suministrada solo supondría parte del perjuicio, al ser solo parte de los motivos para la decisión de la compra.

2.- El perjuicio también tiene un componente derivado desfavorable a la evolución general del mercado bursátil.

3.- La responsabilidad del adquirente en el mantenimiento de la inversión al poder haber salido a precios diferentes con menos perjuicio.

Los motivos que llevaron al actor a acudir a la contratación de las preferentes fueron sin duda varios y de diferente índole.

La actora, haciendo uso de su autonomía optópor vender pretendiendo atribuir en exclusiva a Bankia su decisión, pero la Sala debe valorar el comportamiento en tanto en cuanto confluye a la producción del resultado.

Partiendo de ello, cualquier intento de reclamar una compensación se encontraría con la oposición frontal de nuestro sistema jurídico, de un lado porque la actora tendría la culpa exclusiva de los daños por los que reclamar al haber podido vender la totalidad de los títulos a precios cercanos al importe de compra, al menos existiría una concurrencia de culpas. El perjuicio patrimonial de la actora sería exclusivamente imputable al mantenimiento de su inversión.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

La representación de la demandante ejercitóacción en fecha 23 de febrero de 2018 con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. La actora por indicación del personal de Bancaja depositó 420.000 euros en obligaciones subordinadas 10ª emisión pensando que se trataba de un producto que funcionaba de forma idéntica a un depósito a plazo fijo pero con unos intereses mucho mayores, en el mes de junio de 2009. La única información facilitada por la ahora apelante, fue la orden de suscripción, sin que en la misma figure la mas mínima referencia a las características y riesgos inherentes al producto, no constando siquiera la fecha de vencimiento. No se entrego resumen del Folleto. No obstante, se hizo firmar un folleto anexo a la orden con aseveraciones totalmente predispuestas que por si solas resultarían intrascendentes y no explican nada acerca del producto contratado. Tampoco se practicótest de idoneidad o conveniencia alguno. Además se explicóque el producto permitía retirar todo o parte del dinero depositado en cualquier momento para el supuesto de que se necesitase. La intención de la actora siempre fue la de depositar los ahorros en depósitos o productos seguros, y jamás quiso adquirir ningún tipo de riesgo. Sin embargo el 23 de mayo de 2013 se produjo el obligatorio canje por acciones de Bankia. A fecha 17 de enero de 2014 se dio orden de venta sobre 70.000 títulos de las acciones obtenidas tras el canje forzoso y el 12 de febrero de 2014 se procedióa la venta de otros 70.000 títulos sumando un total de 140.000 títulos vendidos por una cantidad de 197.680 euros. A fecha 5 de junio de 2017 se produjo un nuevo canje de las acciones por otras nuevas con el objeto de dar más liquidez a los títulos y reducir la volatilidad pasando estas a estar valoradas en 143.491 euros. A fecha actual y tras los distintos avatares, las pérdidas totales sufridas por la demandante ascienden a 80.768,84 euros.

Basa por tanto la demandante su acción en la omisión de información o actuación insidiosa o engañosa y la inducción que tal comportamiento ejerce en la voluntad de la actora para forzarla a realizar un negocio que de otra manera no hubiese realizado, siendo la actora plenamente desconocedora de las verdaderas características del producto litigioso puesto que se omitiótoda información relativa a los riesgos del producto.

Bankia, valiéndose de su comportamiento contrario a toda normativa reguladora de la materia consiguió que la demandante celebrara un contrato sin conocer el producto. Bankia además, asesoróen la adquisición del producto, pero sin obtener el cliente la información necesaria con infracción del artículo 79.6 de la L.M. V y 72 del RD 217/2008.

Por ello ejercitaba dos acciones: de nulidad al haber prestado el consentimiento viciado por error. Y subsidiariamente de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información con fundamento en los artículos 1.101, 1.106, 1.107 y 1.1124 del Código Civil.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa la misma tuvo lugar con el resultado que obra en Autos.

La Sentencia aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad por cuanto sitúa el dies a quo para el ejercicio de la acción el 3 de abril de 2012 siendo que la demanda se interpone el 23 de febrero de 2018, por lo que han transcurrido los 4 años que establece la Ley como plazo de caducidad.

Y acoge la acción ejercitada con carácter subsidiario con fundamento en la falta de información suficiente imputable a la demandada.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: En primer lugar, debe señalarse con carácter general, que en la resolución del recurso de Apelación que nos ocupa, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual 'La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.

Partiendo de tal premisa y en lo concerniente al primerode los motivos de apelación anteriormente enumerados, en el que el recurrente invoca la improcedencia de otorgar indemnización por daños y perjuicios solicitada conforme al articulo 1.101 del Codigo Civil puesto que para la prosperabilidad de tal acción, el incumplimiento contractual imputado debe ser posterior a la prestación del consentimiento, la Sala, discrepa de dicho aserto, y ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentido contrario en diferentes resoluciones, no obstante, ha de invocarse como mas autorizada, la STS de 13 de septiembre de 2017 con remisión a la de la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre establece: ' 5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.'. Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por otra parte puede citarse asimismo la STS de 21 de diciembre de 2018 en la que los clientes interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. solicitando el pago de 21.075,66 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad bancaria declara el Alto Tribunal: '...La cuestión jurídica de la extensión o alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por un defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos , caso, entre otros, de las obligaciones subordinadas aquí enjuiciadas, ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre ; 81/2018, de 14 de febrero ; 165/2018, de 22 de marzo ; 427/2018, de 9 de julio ; y 547/2018, de 5 de octubre . En dichas sentencias, hemos declarado que p ara la determinación del daño indemnizable derivado del incumplimiento de las obligaciones de información de la entidad financiera ( art. 1101 CC ), hay que tener en cuenta no sólo la pérdida del capital invertido, sino también los eventuales rendimientos económicos obtenidos por los clientes con relación al producto financiero de inversión de que se trate'.Mas clara es si cabe la STS de 28 de mayo de 2019 en la que razona el Alto Tribunal: '..Recurso de casación.

Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la comercialización de productos financieros complejos. Procedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual. Planteamiento:1.- El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 1101 CC y cita como infringidas las sentencias de esta sala 384/2014, de 7 de julio ; 110/2015, de 26 de febrero ; 645/2015, de 19 de noviembre ; y 479/2016, de 13 de julio .2 .- En el desarrollo del recurso alega la parte recurrente, de manera resumida, que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato, ni la acción de indemnización de daños y perjuicios.

Decisión de la Sala: 1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya tratada en las sentencias de esta sala 479/2016, de 13 de julio , 491/2017, de 13 de septiembre ( pleno ), 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero . 2 .- Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. 3.- En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Como consecuencia de lo cual, el recurso de casación ha de ser desestimado'.

Queda claro por tanto a tenor de cuanto se ha expuesto, que la doctrina jurisprudencial descarta el ejercicio de la acción de resolución contractual, pero no la de indemnización de daños y perjuicios derivada de un incumplimiento del deber legal de información en la comercialización de productos financieros complejos. En el caso presente, la prueba documental acompañada por la demandada apelante a su escrito de contestación a la demanda no viene de ningún modo a acreditar, como asi le corresponde conforme a las normas que sobre el onus probandi contiene el articulo 217 de la L.E.C, el correcto cumplimiento de sus deberes de información, por lo que debe concluirse en la prosperabilidad de la accion ejercitada y el consiguiente fracaso del motivo analizado.

Igual suerte ha de correr el segundode los invocados. En el mismo se invoca la existencia de una culpa exclusiva del cliente, o en todo caso, una compensación de las culpas entre ambos litigantes. La Sala ha de desechar completamente dicho argumento con invocación de la Sentencia dictada por la Seccion Octava de esta Audiencia Provincial (Seccion Octava) en fecha 13 de marzo de 2017 que razona, en un caso similar al que nos ocupa, lo siguiente: '....Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo; se trata de un producto híbrido entre la deuda y las acciones: Es un pasivo para el banco. Su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra o concurso del emisor pues las obligaciones subordinadas se situarán detrás de los acreedores comunes. Las Obligaciones Subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado, y con conocimientos financieros, e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder. El carácter de producto complejo y de alto riesgo, obliga a la entidad de servicio de inversión que las promociona, oferta o comercializa a prestar una detallada información. La Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, fue modificada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE (MIFID). Esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'cuidando de tales intereses como si fueran propios' en concreto en el art.

79 de la LMV establece, la obligación de diligencia y transparencia. Y señala en el párrafo primero 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. El art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Establece en el apartado 1º la obligación de mantener,en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, en el apartado 2º, a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa', en el apartado 3º, el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez, estableciendo así mismo en el apartado 6º, que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor, exigiendo, en el apartado 7º, que aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo Y el art. 78 bis LMV, distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.Así mismo señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 20 Enero 2014 , 'Las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente,previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera.... Como aclara el art.73 RD 217/2008 , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados, ( art.74 RD 217/2008 ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV. El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. La sentencia de instancia estima la demanda en cuanto a la acción indemnización de daños y perjuicios sobre la base de la existencia de un incumplimiento contractual por la demandada, concretamente de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad. La valoración de las pruebas practicadas sobre los hechos que integran esta acción, supone la acreditación del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, entendiendo por tales las establecidas en las inherentes a la gestión de la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas , las establecidas en la LMV y en su normativa de desarrollo y las derivadas de la condición de emisora y garante, según el contenido del folleto de la emisión. Por lo tanto lo que sí constituye un punto de partida para la resolución del pleito es que el Banco debía esencialmente facilitar información al cliente de la existencia de algún producto interesante o de que resultaba aconsejable efectuar alguna sustitución de activos y el cliente asumía la decisión de invertir o no, en virtud de los datos e información que se le había facilitado.

Ahora bien, las obligaciones de la parte demandada no quedabanagotadas en la obligación genérica de 'facilitar información al cliente sobre el mercado de valores', sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestorde informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada.

Se exige al Banco el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. Por la parte demandada, se alega en la contestación a la demanda, que cumplió con las obligaciones de información legalmente establecidas. Examinada la prueba practicada en el acto del juicio, en relación a la adquisición de las Obligaciones Subordinadas, debemos concluir por lo que hace referencia al perfil del suscriptor, coincide plenamente con el perfil, de un cliente minorista, en la medida de sus características personales, y sin que conste que la demandante tuviera ningún tipo de conocimientos financieros, siendo lógico que siempre pretendiera productos sencillos y claramente seguros que le permitirán atender sus necesidades, ello, dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión........ El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV (imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. La información que se aportó a la parte actora, es totalmente insuficiente, en cuanto a la orden de compra, cada una, es un documento que únicamente incluyen los datos de la operación concreta, pero en ningún caso información sobre el producto, la inclusión que reza al pie de página que el cliente conoce el significado y trascendencia de la presente orden, no es más que una cláusula estereotipada, que no aparece contrastada de forma alguna por otro medio de prueba, en el sentido de que se hubiera facilitado al cliente la información suficiente para conocer el mencionado alcance. En cuanto al test de conveniencia, uno aparece que la demandante no desea realizarlo y el otro que aparece firmado constan una contestaciones que resultan no acordes con la realidad, a modo de ejemplo se marca con una cruz el que con frecuencia en su actividad laboral tiene relación con asuntos financieros lo que dista mucho de la realidad como se ha acreditado. Por otra parte consta que el test de conveniencia realizado a la demandante, se celebra en la misma fecha en que se produce la venta del producto, por lo que se aprecia que las actuaciones de venta se compactaron, con la actuación dirigida a informar al cliente y formarse un concepto del perfil del mismo y de las necesidades, y adecuaciones económicas del indicado producto, lo que denota una contratación apresurada y carente de una adecuada información pre contractual, ya que no consta que con carácter previo a la firma de la orden de compra, se hubiera informado al demandante, las características del producto y fundamentalmente de los riesgos de las obligaciones subordinadas , lo que nos conduce a un resultado, que se separa de la verdadera situación de la inversora ante el producto, lo que supone la esencia del deber de obtener información sobre el perfil del inversionista prevista en la normativa mifid, es decir, proteger al mismo respecto a su auténtica posición inversora, de productos que escapan al previsible control que pueda efectuar sobre dicho producto el cliente. Es más el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Y en especial la entidad bancaria no comprobó cual era el perfil del inversionista, tanto que no practicó el test de idoneidad preceptivo de conformidad con el artículo 79 bis de la LMV de tal forma que permitió que la actora adquiriera un producto financiero complejo, infringiendo la normativa de información preceptiva. Así las cosas, podemos concluir que dado el perfil de la demandante, y las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información de la entidad, no solo es perfectamente posible sino también excusable, que en el momento de la suscripción, pensara erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutor de confianza en la entidad, respondían a las características deseadas, seguridad máxima, disponibilidad y rentabilidad, pudiendo, al mismo tiempo y por las mismas razones, fácilmente adivinar que, si hubiera sabido que existía la posibilidad no sólo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar perder el principal invertido, nunca hubiera celebrado los contratos impugnados. Por lo tanto debemos concluir que examinada la prueba practicada en el acto del juicio, ha quedado acreditado que ni en la fase pre contractual ni en la fase contractual se ofreció a la parte actora una información completa, clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones, máxime cuando no era una persona experimentada y no tenían un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos. La entidad bancaria no acredita que la parte actora sea experta conocedora de temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Todo lo contrario, se trata de una persona con un perfil de cliente minorista y conservador. Este incumplimiento de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida. Concurriendo asimismo el resto de los requisitos de la acción que sirve de base a la petición indemnizatoria de los actores, pues, los actores han sufrido un perjuicio económico real, y se produce el nexo causal entre la conducta de la entidad demandada, y los daños producidos a los actores, sin que se aprecie por parte de la Sala circunstancias especiales que concurran en el caso de autos para la moderación de la responsabilidad conforme al artículo 1.103 del Código Civil ' En conclusión, para que tenga lugar la moderación con base en el art. 1.103 del código civil, habrá de estarse a la naturaleza y grado de la culpabilidad, y en especial a la concurrencia, en su caso, de culpas entre las partes, supuesto que no es aplicable en autos, partiéndose de que la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de sus deberes de información que provoco la adquisición del producto bancario, es el único título de imputación de la responsabilidad que aquí se exige y precisamente al ser este un incumplimiento imputable exclusivamente a la demandada es esta quien en consecuencia, ha de responder enteramente de los daños y perjuicios causados a la adversa.

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelacion, resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Bankia S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia en fecha 4 de diciembre de 2018 en Autos de Juicio Ordinario número 267/2018 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.