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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 72/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 53/2020 de 08 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - A Coruña
Ponente: CONDE NUñEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 15030370052021100085
Núm. Ecli: ES:APC:2021:585
Núm. Roj: SAP C 585:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Equipo/usuario: ER
Recurrente: SALDOIRA 21 S.L.
Procurador: MONICA VAZQUEZ COUCEIRO
Abogado: FELIX ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE
Recurrido: CROFASERVEIS I CONSTRUCCIO, S.L.
Procurador: RAMON UÑA PIÑEIRO
Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ GIGIREY PEREZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a ocho de marzo de dos mil veintiuno.
En el recurso de apelación civil número 53/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 941/2018, seguido entre partes: Como
Antecedentes
Fundamentos
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:
'Primero.- Es preciso, para analizar la demanda y el porqué de la documentación que se acompaña a la misma, considerar de forma previa los motivos de oposición que se articularon en sede de proceso monitorio:
A la simple reclamación fundada en el impago de un total de siete facturas emitidas entre el 27 de junio de 2017 y 13 de marzo de 2018 con cargo a SALDOIRA 21 y por cuenta de los trabajos realizados a su instancia en el edificio a rehabilitar sito en DIRECCION000 nº NUM000 de la Coruña, la demandada contestará negándose a reconocer la causa de pedir invocada, y en definitiva, la existencia misma del contrato de obra que supuestamente vinculara a las partes.
Su argumentación partiría de las siguientes premisas:
La demandada es constituida en el año 2015 como ente social dedicado a la compraventa de inmuebles y promoción inmobiliaria. Eran propietarios del capital social INVERSIONES Y ADQUISICIONES FAMILIARES, S.L. (su legal representante era el Sr. Emilio) y COFRALED ILUMINACIÓN (su legal representante es la Sra. Adoracion, si bien comparece como apoderado su hermano D. Fabio)
Mediante escritura pública de 22 de noviembre de 2016 entran en el capital social de SALDOIRA, D. Felipe y D. Florian, lo cual tiene lugar mediante negocio jurídico de venta por el que los socios fundadores transmiten parte de sus participaciones sociales. El primero de los citados, D. Felipe, resulta ser el legal representante de la entidad demandante. A través de la operación el capital social queda conformado por un total de cuatro socios titulares de 75 participaciones sociales cada uno de ellos. Mediante escritura pública de 22 de noviembre de 2016 entran en el capital social de SALDOIRA, D. Felipe y D. Florian, lo cual tiene lugar mediante negocio jurídico de venta por el que los socios fundadores transmiten parte de sus participaciones sociales. El primero de los citados, D. Felipe, resulta ser el legal representante de la entidad demandante. A través de la operación el capital social queda conformado por un total de cuatro socios titulares de 75 participaciones sociales cada uno de ellos.
La entrada en el capital social se dice que lo es con el motivo de llevar a cabo la rehabilitación del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000, para lo cual se proyecta la adquisición y compra de los distintos pisos que conforman el inmueble
Con fecha de 21 de febrero y 1 de marzo de 2017 SALDOIRA adquiere la propiedad del bajo y piso primero y segundo del inmueble por un precio escriturado de 68000 y 50000€ respectivamente. En anterior fecha -agosto y septiembre de 2016- D. Fabio firma en propio nombre los contratos de opción de compra respecto del piso NUM001 y NUM002: el piso NUM001 es finalmente adquirido por el Sr. Fabio en su condición de apoderado habilitado de COFRALED ILUMINACIÓN, pero el piso NUM002 es adquirido por CROFASERVEIS I CONSTRUCCIONES, S.L, el 22 de marzo de 2018, constando en autos que SALDOIRA ha demandado a la propietaria del piso NUM002 por haber quebrantado los compromisos adquiridos en virtud de la opción de compra firmada en el año 2016 por D. Fabio en propio nombre.
Y si la aportación del socio Sr. Florian a SALDOIRA venía dada por el dinero líquido con el que se adquirían los inmuebles -se trata ésta de una alegación de la demandada que no es especialmente combatida por la demandante- la aportación de CROFASERVEIS habría de consistir en la ejecución de las obras según previo presupuesto elaborado por el Sr. Adoracion que lo fijaba en la cuantía de 173000
En todo caso, se dotó a CROFASERVEIS de un 17% sobre el precio de los materiales a emplear en la ejecución, al margen, del 25% del rendimiento de la inversión, según su cuota de participación en el capital social.
Finalmente dirá la demandada que durante la ejecución de los trabajos se emitieron facturas importe de 379.023,99€, al margen de los impagos a subcontratistas pendientes, muy por encima de los 173000€ que se presupuestaron, y se habla de una facturación irreal y abultada: D. Felipe, socio único de CROFASERVEIS y administrador mancomunado de SALDOIRA, hasta la fecha en que es cesado del cargo, a través de una facturación abultada y no correlativa a la realidad de los trabajos ejecutados se procuraba así fondos de SALDORIA en beneficio propio y de su sociedad.
Y se sigue argumentando que una vez que CROFASERVEIS abandona la obra se procede a la medición de los trabajos ejecutados, advirtiéndose que su coste no supera 150000€
Pues bien, ante este argumento se ha de afirmar, que dos hechos indiscutibles se imponen en autos por encima de cualquier narración, y son, primero la ejecución por CROFASERVEIS, cualquiera que fuere su sustrato personal, de todas las obras de rehabilitación que se determinan y valoran en el informe del perito judicial, en relación con el edificio sito en DIRECCION000 NUM000, y segundo, que por más que existiese una acuerdo de inversión, promoción y venta de viviendas, entre el sustrato personal de la demandada, y que con tal fin se constituyese SALDOIRA -o entraran en el capital social nuevo socios-, en modo alguno puede discutirse que aquellas obras ejecutadas por CROFASERVEIS eran realizadas, por encarga de SALDORIA, tercera ajena a la entidad, con personalidad jurídica propia, distinta de los socios integrantes. En definitiva, CROFASERVEIS ejecutaba por cuenta ajena concurriendo los requisitos del más puro contrato de obra ( art. 1544CC)
Y por supuesto que SALDORIA es promotora de la edificación en el más puro sentido de lo dispuesto en el art. 9 -cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título- y como también que CROFASERVEIS fue el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.
En tal sentido resulta reveladora la documental aportada por la demandante en el acto de la Audiencia previa que obliga a rechazar de plano y sin dudar la pretensión adversa, que a esta altura procesal, resulta pura y simplemente insostenible.
Ahonda en lo expuesto y refuerza el valor probatorio de la documental la declaración del Sr. Adoracion, apoderado COFRALED, propietaria como veíamos de una 25% de participaciones del capital social de SALDOIRA, miembro de la misma a fecha de la presente, es reveladora sobre el hecho de que todos los intervinientes se conocían de antes, con lo que decaen las argumentaciones de la demandada sobre supuestas ocultaciones del Sr. Felipe en cuanto a ser socio único de COFRASERVEIS; reconoce el testigo que el coste inicial de la obra, presupuestada por él mismo en un primer momento en 173000€ se disparó sobremanera, lo cual es negado por SALDOIRA que afirma que todo era conocido desde el momento inicial, como también que las facturas le eran giradas a él personalmente en nombre de la sociedad y que él las remitía a la gestoría para contabilizarlas -a la gestoría de SALDOIRA, claro está- y que todos los socios de la entidad sabían de la existencia de las facturas y de los incrementos de coste
Hemos de insistir en la idea de que el Sr. Fabio es interesado en el éxito de la promoción de viviendas, participando activamente en el proceso en todas sus fases.
Declara también el Sr. Fabio en el sentido de que él mismo solicita la licencia de obras ante el Ayuntamiento (documental aportada en la audiencia previa) pese a que la petición la dirige la comunidad de propietarios, que como tal, y según declara, no existía. Se pregunta esta juzgadora qué interés podrían tener los vecinos en llevar a cabo una reforma del inmueble, cuando la venta de sus pisos privativos se realiza según precio anterior a la reforma. O cuál era entonces el papel de SALDOIRA, si la promotora era la comunidad, que insistimos, se dice que era inexistente.'
'Segundo.- Tras los hechos declarados probados hemos de afirmar que pese la exposición de hechos extensa, amplia, y a veces llena de deducciones del escrito de oposición en sede de monitorio y de contestación a la demanda nos encontramos en el mismo punto de partida que planteaba la actora, esto es, un contrato de obra pura y simplemente.
Pretender que CROFASERVEIS no cobre por lo ejecutado, es contrario a la naturaleza sinalagmática del contrato.
Y pretender que el pacto social iba referido a un precio de invariable, cualquier que fuera la entidad de la obra ejecutada -superior o no al presupuesto inicial- y cuyo abono quedaría saldado a través de una pequeña dotación de fondos inicial -no probada-, al margen de una participación futura en el 25% en los beneficios de las ventas, es incluso contrario a la tesis sostenida por la demandada, pues se ignora que beneficio podría entonces corresponder a la actora, o es más, el agravio comparativo con relación al resto de los socios cuyas aportaciones a la sociedad son una incógnita en los presentes autos, y que ostentaban el mismo porcentaje de participación.
Pues bien, sentado lo anterior, es preciso constatar y analizar el importe de obra ejecutada por COFRASERVEIS en el edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 a fecha de 19 de marzo de 2018 en que abandona la obra, lo cual ha de llevarse a cabo considerando dos premisas: primera, que la valoración ha de tener lugar al margen del ámbito y límites que imponía la licencia administrativa, concedida únicamente para obras de fachada, ascensor y cubierta; segunda que sólo ha intervenido una constructora en la obra y que lo ejecutado hasta la fecha de 19 de marzo, sólo ha sido acometida por ella, esto es, la demandante.
La actora aporta un informe técnico con el que pretende avalar la facturación girada con cargo a SALDOIRA, haciendo coincidir el importe de la facturación con el coste de ejecución del volumen de obra realizado en el edificio
La demandada aporta a los autos el informe que elabora el arquitecto Sr. Eulogio que inspecciona la obra en marzo de 2018 tras el abandono por parte de COFRASERVEIS. Según su pericia, el importe total de obra ejecutada no supera los 150000€, sin incluir gastos generales, beneficio industrial o impuestos. El perito que depone a instancias de la parte demandada, Sr. Carlos Antonio fija el importe de la ejecución material realizada a fecha de 19 de marzo en la cifra de 160000€, 10000 más que el técnico Sr. Eulogio, cuantía a la que añadiendo beneficio industrial, gastos generales e impuestos, ofrece un importe total de 190662.05
Este primer informe del arquitecto Sr. Carlos Antonio se completa con otro posterior en que se pretende cuantificar el coste total de ejecución de las obras llevadas a cabo en el inmueble. El informe lo concreta en 188383.40 (224176.24€ con los índices correctores) y considera su informe anterior así como las facturas emitidas con posterioridad al abandono de la obra por parte de COFRASERVEIS que ascendería a poco más de 27000€
Este informe valora a mayores el coste unitario de distintas partidas para realizar una comparativa con los precios unitarios facturados por COFRASERVEIS, concluyendo en que la facturación parte de importes de mano de obra cualitativamente superior a las medias que marca el convenio de la construcción.
Pues bien, el perito judicial fija un importe superior:
El objeto de su informe es determinar el coste real de las obras de rehabilitación ejecutadas y comparar éste con los precios de mercado, indicando el técnico que se ciñe a las unidades ejecutadas a fecha de 19 de marzo. Con posterioridad a esa fecha se realizaron trabajos de remate en las viviendas de las plantas 1, 2 y 3, trabajos que son precisamente los que recoge el segundo informe del perito Sr. Carlos Antonio y que fijaba con un valor aproximado de 27000€. Señala el perito judicial que parte en su análisis del informe del arquitecto Sr. Eulogio pero lo corrige de dos formas: en primer lugar con partidas ejecutadas de forma distinta a como el citado técnico las valora y sobre todo con partidas no valoradas, ni unitariamente ni como parte integrada en otras posibles, es decir partidas ejecutadas en obra y que el informe de Eulogio no incluye.
Resulta así un importe total de obra ejecutada de 249917.49€ que con los índices correctores -13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial- arroja un coste total de 297401.71€
Concluye el perito judicial en el sentido de que en el informe de la parte actora hay desviaciones en relación a los precios de mercado y que se concretan sobre todo en el coste de la estructura metálica y el coste de las losas que componen los forjados del edificio; y que con relación a los informes de la demandada, no se ajustan a las mediciones que por él se realizan por la razón de que dichos informes no se ajustan a la obra realmente ejecutada. Indicar que el técnico responde con solvencia a las preguntas que se le formulan por la representación procesal de la parte demandante cuando pretende, legítimamente claro está, que el técnico reconozca partidas a mayores de las que recoge en su informe, intentando hacer valer que se han obviado algunos conceptos que sí por el contrario quedarían incluídos en el informe propio que insistimos, fija una valoración superior de las obras.
Consta en autos que la empresa demandada ha abonado un total de 199.901.70€ de forma que resta un coste a favor de la entidad constructora de 97500.01€.
Refiere la actora en fase de Audiencia previa que el importe inicial solicitado en la demanda ha de ser reducido en la cuantía que resulte el importe de ejecución de las obras llevadas a cabo con relación al piso NUM002 de la edificación, cuya propiedad ha adquirido la demandante, y que equivale a un coeficiente del 19.872682% sobre el total de la edificación.
Sobre este particular no consta oposición adversa, salvo lo relativo a la mala fe procesal de la actora, que habría adquirido el piso NUM002 con anterioridad al escrito de presentación de la demanda.
Desde el mismo momento que la petición inicial de la parte, luego el razonamiento anterior y el resultado de la pericial judicial, no podría ser estimado, la renuncia de la actora a esa superior cuantía inicial ninguna incidencia ha de tener en los presentes autos, ni siquiera en cuanto al pronunciamiento en materia de costas.
En todo caso, siendo la cuantía susceptible de estimación en los presentes autos de 97500.01€ y ascendiendo el 19.872682% a la cuantía de 19,375.8669, la cuantía objeto de condena se ha de fijar en la suma de 78124.14€'
'Tercero.- Se estima parcialmente la demanda y procede la condena de la demandada al abono de setenta y ocho mil ciento veinticuatro euros con catorce céntimos, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio ( art 1.100, 1.101 , 1.108 CC), sin que haya lugar a condena en costas ( art. 394.1 LEC)'
1º) Preliminar.
A los efectos de centrar adecuadamente los términos a los que se circunscribe el presente recurso de apelación y con relación a que contenidos de la argumentación judicial de instancia se muestra conformidad, y cuales son objeto de censura, exponemos:
A) A los presentes efectos se acepta que el Presupuesto de Ejecución Material de la obra de la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de A Coruña, en el estado de ejecución en que se encontraba cuando la mercantil actora cesó en su desarrollo, es el importe de 249.917,49€. Tal y como fue fijado en el Informe del Perito Judicial.
B) Igualmente se acepta la fijación como importe abonado por mi representada a la entidad mercantil actora la cantidad judicialmente determinada en Sentencia de 199.901,70€.
C) Se muestra conformidad con la determinación efectuada por el Juzgado en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia, en función de lo acontecido con la presentación por esta parte de Informe Pericial Complementario, de que acreditada la condición de propietaria de la actora la NUM002 planta de la edificación, procedía la reducción de la cantidad reclamada efectuada en la Audiencia Previa, '...en la cuantía que resulte el importe de ejecución de las obras llevadas a cabo con relación al piso NUM002 de la edificación, cuya propiedad ha adquirido la demandante, y que equivale a un coeficiente del 19,872682% sobre el total de la edificación...'.
Por el contrario, no se aceptan dos valoraciones reflejadas en la Sentencia de instancia. Una de ellas, por resultar 'matemáticamente equivocada' y contraria a la argumentación jurídica en la que se ampara, y otra, por ser contraria al principio de justicia rogada y a los actos propios de la demandante:
a) No se acepta la aplicación matemática de la reducción del precio de la obra desarrollada por el Juzgado, ya que el descuento (correspondiente al porcentaje del 19,872682% relativo al coste de ejecución de la obra propio de la NUM002 planta de la edificación) el Juzgado no lo efectúa sobre el valor total de la obra, sino exclusivamente sobre la cantidad pendiente de pago. De tal manera que determinando el Juzgado que el precio de la contrata sería de 297.401,71€ (cantidad fijada por el Perito Judicial), no se descuenta de dicho importe el porcentaje de la obra que correspondería a la NUM002 (como se razona en la Sentencia) a razón de 59.101,69€ (19,872682% de 297.401,71€), sino que el Juzgador calcula exclusivamente ese porcentaje sobre la diferencia del precio pendiente de pago (19,872682% de 97.500,01€); determinando incorrectamente el importe de la condena en la cantidad de 78.124,14€, en lugar de la que resultaría conforme al razonamiento judicial transcrito, en el importe de 38.398,32€ (resultante de la operación matemática de restar al precio de la contrata -297.401,71€- el porcentaje del 19,82% correspondiente al coste de ejecución de la NUM002 planta -59.101,69€-; de lo que resultaría la cantidad de 238.300,02€ correspondiente al precio de contrata excluida la NUM002 planta, de la que luego se descontaría la cantidad abonada por mi representada en importe de 199.901,70€).
b) Entendiendo inicialmente esta parte que dicho cálculo judicial podía ser producto de un error solo matemático, fue solicitada corrección de errores materiales y matemáticos de la Sentencia, al amparo de lo señalado por el artículo 214 de la LEC; siendo que por Auto de fecha 4 de diciembre de 2019 fue desestimada dicha solicitud, pero no porque no fuese jurídicamente correcta (algo que reconoce el propio Juzgado de Instancia), sino por cuanto excedía los cauces de la subsanación solicitada, y debía hacerse valer en grado de apelación.
Sin perjuicio de la desestimación señalada, y a pesar de entender esta representación que si era posible la corrección interesada por la vía procesal seguida, desde luego se agradece al Juzgado la claridad de la respuesta otorgada, y el reconocimiento de la corrección del razonamiento de cálculo efectuado por esta parte, en contra del recogido en la propia Sentencia:
'...Lo que la parte quiere es que el porcentaje que corresponde atribuir al piso NUM002, sea un porcentaje a aplicar sobre el importe total de obra ejecutada, no sobre el importe de la deuda. En efecto, las reglas de cálculo de la deuda son más acertadas que las recogidas en la resolución judicial, y es lógico que del total del coste, la cuantía susceptible de reclamación se limite únicamente al que ha de soportar la demandada, esto es, todo menos un 19.87%; esto es, únicamente es soportable por la demandada la cifra de 238.300,02€. Si de dicha cantidad se reduce el importe pagado, obtenemos un coste de 38.398,32€...'
c) Se muestra oposición, argumento que tanto será tratado conjuntamente con el anterior como de manera independiente, con la aceptación por el Juzgado como Precio de la Contrata del importe de 297.401,71€ señalado por el Perito Judicial. Señalábamos en el apartado 1º anterior que se aceptaba como Presupuesto de Ejecución Material de la obra el importe de 249.917,49€ tal y como había señalado el Perito Judicial, pero el Precio de la Contrata que fijaba dicho técnico lo era aplicando sobre el Presupuesto de Ejecución Material unos porcentajes del 13% de Beneficio Industrial y del 6% de Gastos Generales, cuando como puede
apreciarse de las facturas presentadas (y objeto de reclamación) por la parte actora, solo se recogía en las mismas la aplicación de un porcentaje del 17% como Beneficio Industrial, y además, aplicable únicamente sobre el precio de adquisición de los materiales (no sobre mano de obra). Por lo que el Juzgado ha concedido más de lo pedido y objeto de reclamación. Nada tiene que ver el montante global de la condena, con los conceptos en los que se basa. El Juzgado no ha superado el importe de lo reclamado, pero si ha concedido más de lo objeto de reclamación como Beneficio Industrial, y un porcentaje por el concepto de Gastos Generales que no era reclamado. Ha concedido un porcentaje del 19% (por B.I y G.G.) sobre el Presupuesto de Ejecución, cuando en las facturas objeto de reclamación solo se aplicaba un 17% por B.I.; además ha aplicado el porcentaje sobre todo el Presupuesto de Ejecución (materiales y mano de obra), cuando la parte actora solo lo reclamaba sobre materiales, y, por último, lo ha incrementado sobre el importe de las facturas ya abonadas antes del litigio por mi representada (dichas facturas habían sido emitidas y abonadas con el 17% por B.I. sobre materiales, y el Juzgado al descontar la cifra abonada por mi representada en importe de 199.901,70€ -integrada por los conceptos de
coste de ejecución y 17% de B.I. sobre materiales- de la aprobada como Precio de la Contrata en el montante de 297.401,71€ -integrada por los conceptos de coste de ejecución y 19% de B.I. y G.G.-, no se ha dado cuenta de que una y otra estaban calculadas con diferentes porcentajes por B.I y G.G., desviando parte del importe abonado por mi representada para pago de la obra en las facturas no objeto de reclamación, hacia los porcentajes de B.I y G.G. fijados en la Sentencia como saldo pendiente -haciendo que mi representada pague dos veces por B.I. en las facturas ya abonadas-)
2º) Sobre el porcentaje de coste de ejecución de la NUM002 planta de la edificación con relación al coste global de la obra y sobre su indebido descuento sobre la cantidad pendiente de pago en lugar de sobre el precio de la contrata.
La Sentencia recoge en su fallo el importe de la condena al pago impuesta a mi representada en la cantidad de 78.124,14€. Señalándose en sus Fundamentos de Derecho el resultado de la operación matemática de la que nacería el importe indicado, entendiendo esta representación que tal cálculo matemático ha sido erróneamente efectuado, ya que al descontar el porcentaje del 19,872682% sobre el precio de la obra (judicialmente aprobado en la cantidad de 297.401,71€) el importe que resultaría es la cantidad de 59.101,69€, no la de 19.375,86€ recogida en la Sentencia. Por lo que la cantidad pendiente de pago por parte de mi representada solo ascendería a 38.398,32€.
Al amparo de lo señalado por el artículo 214 de la LEC fue solicitada corrección material de la Sentencia ahora recurrida; siendo que por Auto de fecha 4 de diciembre de 2019 fue desestimada dicha solicitud, pero no porque no fuese jurídicamente correcta (algo que reconoce el propio Juzgado de Instancia), sino por cuanto excedía los cauces de la subsanación solicitada, y debía hacerse valer en grado de apelación.
La discrepancia se encuentra en el siguiente extremo. Acreditada la titularidad de la NUM002 planta de la edificación a favor de la reclamante, había que determinar, proporcionalmente, el porcentaje que del coste de ejecución de la obras del inmueble fuesen imputables a dicha NUM002 planta, y que como tal debería abonar el propietario de dicha planta, en el presente caso la parte actora. Dicho porcentaje fue calculado pericialmente en el 19,872682% del total del coste de la obra. Pues bien, el Juzgado tras reconocer lo expuesto tanto en los Antecedentes de Hecho de la Sentencia, como en la sede jurídica de la misma, finalmente no descontó dicho porcentaje del coste total de la obra, sino exclusivamente de la cantidad pendiente de pago por parte de mi representado (es decir, de la cantidad objeto de condena).
El Juzgado no calculó el porcentaje del 19,872682% sobre el coste final de la obra fijado en 297.401,71€, sino sobre la cantidad pendiente de pago en importe de 97.500,01€. La diferencia, económicamente hablando, es notable; en el primer caso, la cantidad a descontar sería el importe de 59.101,69€, y en el segundo de solo 19.375,86€.
Resulta esclarecedor para el presente recurso de apelación lo expresado por el Juzgado en Auto de fecha 4 de diciembre de 2019, cuando reconoce que el cálculo jurídico efectuado por esta parte es más correcto que el reflejado en la Sentencia:
Veamos de exponer el motivo de recurso:
A) En fecha 18 de febrero de 2019 el Perito Don Carlos Antonio elaboró Informe Pericial Complementario cuyo objeto erar fijar el porcentaje del coste de la obra para cada una de las unidades de la edificación Nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de A Coruña. Ello venía determinado por cuanto se había acreditado que la NUM002 planta de la edificación era propiedad de la sociedad reclamante, lo que determinaba la necesidad de concretar la parte del precio total de la obra que debía asumir la misma como propietaria y que, evidentemente, no podía reclamar a mi representada.
Dicho porcentaje fue fijado en el 19,872682%.
B) Llegada la Audiencia Previa la parte actora, aceptando el expresado porcentaje atribuido a la NUM002 planta del inmueble, de su propiedad, descontó del importe de la reclamación efectuada a mi principal la cantidad de 75.322,23€.
Cuando la parte actora descuenta el importe de 75.322,23€ de la cantidad objeto de reclamación, no lo hace por que dicha cifra sea el 19,872682% de la cantidad reclamada (se reclaman 197.871,12€, y el citado porcentaje daría la cifra de 39.322,29€), sino porque la cantidad que descuenta es el 19,872682% del precio total de la obra. Veamos de exponerlo:
a) En su demanda (así lo recoge el Informe del Perito Judicial y es el sumatorio de las factura emitidas), la parte actora cuantifica el precio total de la obra ejecutada en la cantidad de 379.023,99€.
b) Al reconocer que es propietaria de la NUM002 planta de la edificación, acepta el porcentaje de atribución de costes del 19,872682% fijado en el Informe Pericial Complementario, y de la señalada cantidad de 379.023,99€ (precio global de la obra) calcula el referido porcentaje, lo que determina la cantidad de 75.322,23€.
c) Lógicamente, como parte del precio de la obra ya había sido abonado por mi representada, y parte era objeto de reclamación, lo que hace la parte actora es descontar la cantidad calculada en la forma anteriormente señalada (19,872682% del coste total de la obra según su facturación) del importe objeto de reclamación. De tal manera que el sumatorio de la cantidad ya abonada más la objeto de reclamación representen el 80,127318% del precio total de la obra, pues es el porcentaje que, descontado el propio de la NUM002 planta, habrá de abonar mi representada (según las facturas de la parte actora). Así la cantidad reclamada queda reducida a 122.548,89€.
d) No pueden existir dudas sobre dicha operación, pues resulta reflejada en el Antecedente de Hecho tercero de la Sentencia cuando expone '...La actora en fase de Audiencia previa solicitó que el importe inicial solicitado en la demanda quedara reducido a la cuantía que resulte el importe de ejecución de las obras llevadas a cabo con relación al piso NUM002 de la edificación, cuya propiedad habría adquirido la demandante, y que calcula sobre la base del 19.872682% -coeficiente de participación de la vivienda del NUM002 con relación al inmueble- sobre el total facturado a la parte adversa (379.023,99€) esto es, una cuantía total de 75.322,23€, de forma que el petitum de la demanda se limitaría a la suma total de 122.548,89 €...'.
C)El Juzgado así lo reflejó en el Antecedente de Hecho Tercero de la Sentencia cuando expone '...La actora en fase de Audiencia previa solicitó que el importe
inicial solicitado en la demanda quedara reducido a la cuantía que resulte el importe de ejecución de las obras llevadas a cabo con relación al piso NUM002 de la edificación, cuya propiedad habría adquirido la demandante, y que calcula sobre la base del 19.872682% -coeficiente de participación de la vivienda del NUM002 con relación al inmueble- sobre el total facturado a la parte adversa (379.023,99€) esto es, una cuantía total de 75.322,23€, de forma que el petitum de la demanda se limitaría a la suma total de 122.548,89€...'.No existe duda pues que el objeto de litis, tras la Audiencia Previa, quedó fijado en el atendimiento por parte de mi representada de aquella cantidad que resultase determinada como precio de ejecución de la obra de la edificación Nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de A Coruña, en el porcentaje del 80,127318% de la misma. Ya que el porcentaje del 19,872682% correspondía a la propia demandante como propietaria de la NUM002 planta del inmueble.
Trasladando el Juzgado ello al Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia, afirmando que:
'...Consta en autos que la empresa demandada ha abonado un total de 199.901.70€ de forma que resta un coste a favor de la entidad constructora de 97.500,01€.
Refiere la actora en fase de Audiencia previa que el importe inicial solicitado en la demanda ha de ser reducido en la cuantía que resulte el importe de ejecución de las obras llevadas a cabo con relación al piso NUM002 de la edificación, cuya propiedad ha adquirido la demandante, y que equivale a un coeficiente del 19.872682% sobre el total de la edificación...'.
D) Sin embargo, a la hora de trasladar a cifras dicho razonamiento (por otra parte construido sobre el reconocimiento por la parte actora de que ha de asumir el 19,872682% del precio de la obra), el Juzgado procede a calcular el porcentaje del 19,872682% para su descuento, no sobre el precio de la contrata aceptado por el Juzgado (297.401,71€), sino sobre la cantidad pendiente de pago por mi principal; esto es, el 19,872682% de 97.500,01€.
Con ello el Juzgado abandona tanto el principio de justicia rogada, ya que la parte actora lo que ha reconocido es que ha de efectuarse un descuento del porcentaje del 19,872682% sobre el precio de la obra (su precio eran 379.023,99€ y por eso ha descontado de su reclamación la cantidad de 75.322,23€; es decir, el 19,872682%) -sic Antecedente de Hecho Tercero de la
Sentencia-, como los razonamientos transcritos en el Fundamento de Derecho Segundo a los que se ha hecho mérito.
E) Si de la cuantía a abonar por mi representada como precio de la obra ha de ser descontado '...el importe de ejecución de las obras llevadas a cabo con relación al piso NUM002 de la edificación...', y dicho importe es el porcentaje del 19,872682% del precio de la obra, y el Juzgado ha fijado dicho precio (siguiendo el Informe Pericial Judicial) en la cifra de 297.401,71€, de la misma habrá de descontarse el porcentaje del 19,872682% que corresponde al piso NUM002; es decir, habrá de descontarse la cantidad de 59.101,69€.
De tal manera que el precio de la obra aplicable a mi poderdante represente el 80,127318% del precio de ejecución aprobado judicialmente. Y dado que dicho
precio ha sido fijado en 297.401,71€, mi representada solo tendría que afrontar
la cantidad de 238.300,02€.
Y descontada de la cifra señalada (238.300,02€) lo abonado por mi representada (199.901,70€), la cantidad pendiente de pago ascendería - siguiendo los razonamientos señalados- a la cifra de 38.398,32€.
Cuando el Juzgado materializa sus razonamientos previos, afirmando que '...siendo la cuantía susceptible de estimación en los presentes autos de 97.500,01€ y ascendiendo el 19.872682% a la cuantía de 19.375,8669, la cuantía objeto de condena se ha de fijar en la suma de 78.124,14€...', comete un error pues el descuento y la aplicación del porcentaje señalado no ha de ser aplicado sobre la cantidad pendiente de pago, sino sobre el precio total de la obra, y una vez descontado el meritado porcentaje del 19,872682%, calcular la cantidad debida por mi representada.
La comprobación de lo expuesto es bien sencilla:
a) Si la parte actora reconoce que del precio de la obra ella ha de asumir el porcentaje del 19,872682%, y en consecuencia mi representada el restante (80,127318%), tales porcentajes tienen que tener su traslado tanto sobre el precio fijado para la ejecución de la obra (297.401,71€) como sobre la cantidad objeto de condena.
b) Por el contrario, de los cálculos numéricos efectuados por el Juzgado resulta que mi representada del total de 297.401,71€ (fijado como precio de la obra por el Juzgado), abona 278.025,84€ (199.901,70€ + 78.124,14€), sumatorio de la cantidad ya abonada y de la objeto de condena, y por el contrario la demandante asumiría un importe de 19.375,86€.
c) Calculemos los porcentajes resultantes según los 'números' de la Sentencia:
1.-) La cantidad de 278.025,84€ asignada a mi representada representa el porcentaje del 93,48% del precio de la obra aprobado por el Juzgado en 297.401,71€.
2.-) La cantidad de 19.375,86€ asignada a la demandante representa el porcentaje del 6,51% del precio de la obra aprobado por el Juzgado en 297.401,71€.
Evidentemente el Juzgado ha calculado mal la forma de trasladar su razonamiento jurídico al plano matemático, ya que lo que había determinado previamente es que el precio de la obra debía ser repartido con los porcentajes del 19,872682% para la actora, como propietaria de la NUM002 planta del inmueble, y del 80,127318% para mi representada, por el resto del mismo.
Y trasladando dichos porcentaje el Precio de la Contrata aprobado por el Juzgado en la cantidad de 297.401,71€, de dicho importe al reclamante habrá de soportar el porcentaje del 19,872682%; esto es, la cantidad de 59.101,69€. Por lo que el Precio de la Contrata trasladable a mi representada sería la resta de la cantidad de 297.401,71€ - 59.101,69€. Lo que determina que mi representada debería abonar a la actora la cantidad de 238.300,02€.
Como consta acreditado el abono por mi representada de la cantidad de 199.901,70€ ante litis, descontado tal importe de la cantidad total establecida como precio de contrata repercutible a mi poderdante (238.300,02€ -199.901,70€), solo se adeudaría a la reclamante la cantidad de 38.398,342€.
3º)Sobre el porcentaje de beneficio industrial y gastos generales aplicable y sobre su aplicación indebida sobre las facturas ya abonadas ante litis.
Puede apreciarse de todo el conjunto de la facturación emitida por la parte actora, tanto la objeto de reclamación como aquella que de una manera, por pago o mediante entregas a cuenta, se ha dado por atendida ante litis, que no existía nunca en la misma la inclusión de los conceptos de Beneficio Industrial y Gastos Generales, en un porcentaje conjunto del 19% (13% + 6%) sobre el coste de ejecución de la obra.
De hecho, la cifra que la parte actora reclamaba en demanda (inicialmente 197.871,12€) había sido conformada por el sumatorio de los conceptos e importes que se recogían en las facturas que, como acto propio había emitido la sociedad reclamante, y dentro de los mismas no existía porcentaje alguno del 19% en concepto de Beneficio Industrial y Gastos Generales, sino exclusivamente el del 17% por B.I (y solo sobre materiales, exclusión hecha de mano de obra).
La pregunta es la siguiente. ¿Se cumple la congruencia de la Sentencia, o se produce una estimación extra petitum, cuando sin rebasarse el umbral de la cantidad reclamada, si se alteran los conceptos y se otorga una determinada cantidad (en el presente caso nada menos que 47.484,22€ -como explicaremos posteriormente-) por unos conceptos de Beneficio Industrial y Gastos Generales, que no se reflejaban en la facturación objeto de reclamación?.
Evidentemente, para esta parte, la respuesta es clara y sencilla. El Juzgado no puede conceder más de lo pedido, ni concederlo por conceptos no reclamados, y mucho menos alterar el concepto e importe de los pagos efectuados antes del inicio del procedimiento, que ya fueron aceptados por el acreedor; por cuanto, aunque no se supere el máximo económico objeto de reclamación, se altera tanto la posición procesal de la parte actora, que no lo reclama en la forma que determina el Juzgado en Sentencia, como se contravienen los actos propios de la demandante, recogidos en la facturación emitida (recordemos, motivo y fundamento de la reclamación formulada). Veamos de exponerlo:
A) Del examen de toda la facturación emitida por la parte actora, tanto la objeto de reclamación como la que se afirma atendida ante litis, se aprecia que en todas y cada una de dichas facturas se refleja el siguiente concepto 'BENEFICIO INDUSTRIAL 17% SOBRE FACTURAS DE COMPRAS', con su correspondiente importe en cada una de las facturas.
Así, tanto en las facturas que la parte actora presenta, indicando que mi representada ya las habría abonado (Facturas Nº NUM003, Nº NUM004, Nº NUM005, Nº NUM006, Nº NUM007 y Nº NUM008), como aquellas en las que fundamenta su reclamación (Facturas Nº 190/17, Nº 7/18, Nº 45/18, Nº 51/18 y Nº 53/18) señala -en todas sin exclusión- la partida de 'Beneficio Industrial 17% sobre facturas de compras'.
Queda pues evidenciado que no formaba parte de la presente reclamación ni el concepto de Gastos Generales (al porcentaje del 6% sobre el presupuesto de ejecución), ni el de Beneficio Industrial (al porcentaje del 13% sobre el presupuesto de ejecución), sino exclusivamente la partida de Beneficio Industrial al 17%, pero no calculada sobre el presupuesto de ejecución (que incluye las partidas de materiales y mano de obra), sino exclusivamente sobre el precio de las compras de materiales.
Lo expuesto resulta igualmente reconocido en el Informe del Perito Judicial, en
cuyo Apartado 2.2 señala, con relación a las facturas reclamadas por la parte actora, que '...En las facturas se distingue la relación de materiales de obra y la
mano de obra empleada; aplicando un margen del 17% a la primera...'.
Fue practicada también prueba testifical al respecto y los integrantes de la Asesoría Contable A y C Asesores y Consejeros S.L. (Sres. Dionisio y Elias), ratificaron que la facturación emitida por la parte actora solo contemplaba la aplicación de Beneficio Industrial al porcentaje del 17% sobre materiales (no sobre mano de obra).
Como corolario señalar que debe de quedar patente, que no puede ser objeto de condena algo que no fue objeto de reclamación, como lo demuestran las facturas emitidas y reclamadas (prueba documental), el Informe del Perito Judicial, y las declaraciones testificales practicadas.
B) Expongámoslo desde otra perspectiva. Si procedemos a efectuar la suma de la partida 'Beneficio Industrial 17% sobre facturas de compras' recogida en toda la facturación emitida de adverso (tanto en la que se da por cobrada de adverso como en la objeto de reclamación) vemos que su importe global alcanza la cifra de 33.604,90€.
Recuérdese que el Juzgado por los conceptos de Beneficio Industrial y Gastos Generales aprueba en Sentencia un pago de 47.484,22€, es decir, 13.879,32€ más que todo lo facturado por la reclamante a mi representada (téngase en consideración que la facturación total de la reclamante ascendía a 379.023,99€ de cuyo importe por Beneficio Industrial la reclamante solo señalaba 33.604,90€, lo que determinaba un precio de ejecución de 345.419,09€; y que sin embargo, el Juzgado aprobando un precio de ejecución inferior en casi 100.000,00€ -249.917,49€-, aprueba un importe por B.I y G.G. de 47.484,22€, es decir, 13.879,32€ superior, para un precio de obra 95.501,60€ inferior).
Pero, aún hay más; es que de todas las facturas emitidas por la actora solo eran objeto de reclamación en litis una parte de las mismas (concretamente las Nº 190/17, Nº 7/18, Nº 45/18, Nº 51/18 y Nº 53/18); pues bien, el sumatorio del importe de la partida Beneficio Industrial de las facturas reclamadas asciende al total de 19.840,08€. Es decir, el Juzgado ha aprobado (y luego trasladado a la condena a mi representada) por los conceptos de Beneficio Industrial y Gastos Generales 27.644,14€ más que lo que era reclamado de adverso.
C) El Perito Judicial con la emisión de su Informe no ejercita acción alguna, ni constituye la litis. Los términos de la litis los constituye la parte actora que es quien ejercita las acciones y quien peticiona; y en el presente caso, la parte actora peticionaba en su reclamación una partida de Beneficio Industrial al 17% sobre facturas de compras. Ni más ni menos.
Es evidente que si se le inquiere al Perito Judicial sobre cual puede ser el presupuesto de ejecución de una obra lo va a cuantificar (en el presente caso, en la cantidad de 249.917,49€), y que si se le solicita que indique cuales suelen ser los porcentajes de Beneficio Industrial y Gastos Generales aplicables en el sector de la construcción, también va a dar una respuesta. Pero eso no altera el derecho de petición de la actora y la acción que ya ejercitó en su momento.
El Perito Judicial en el Apartado 3.1.4 de su Informe no dice que sean de aplicación a la obra objeto de litis los porcentajes de Beneficio Industrial y Gastos Generales que el Juzgado aplica, sino todo lo contrario.
Lo que recoge su Informe, literalmente es lo siguiente:
'...Se han aplicado unos gastos generales del 6% y un beneficio industrial del 13%; márgenes aplicables a las obras contratadas por la Administración; si bien en la obra privada dichos márgenes podrían variar en función de las características de la obra y de las condiciones o circunstancias de la propia empresa constructora...'
Evidentemente estamos en una obra privada, no pública, y como señala el referido Informe, en obra privada los márgenes de Beneficio Industrial y Gastos
Generales pueden cambiar.
Que en los supuestos de obra pública los porcentajes de Beneficio Industrial y Gastos Generales representen un conjunto del 19% sobre presupuesto de ejecución, no altera la relación existente entre mi representada y la reclamante.
En el presente caso consta perfectamente acreditado, tanto por la facturación emitida, como por la cantidad objeto de reclamación en demanda, que la parte actora solo incluía un porcentaje del 17% por Beneficio Industrial, nada por Gastos Generales, y que el porcentaje de Beneficio Industrial no se calculaba sobre el presupuesto material de ejecución (inclusión hecha de materiales y mano de obra), sino exclusivamente sobre el precio de los materiales.
D) Como señalamos, no se discrepa de que en otros casos -generalmente obra pública como indica el Informe del Perito Judicial- el Beneficio Industrial y Gastos Generales, tengan unos porcentajes del 13% y 6% sobre el presupuesto de ejecución, sino con que en el presente caso, y en contra de lo accionado (y facturado) de adverso, se hayan aplicado tales porcentajes por el Juzgado, contraviniéndose los términos de la demanda y de la facturación emitida (y reclamada).
Es correcto, como señalamos el comienzo de este escrito, que el Juzgado valoradas las pruebas periciales presentadas, obtenga mayor credibilidad de lo expuesto por el Perito Judicial para determinar el presupuesto material de ejecución de la obra, y aprobar su importe en la cantidad de 249.917,49€. Discutir lo expuesto, sería entrar en valoraciones subjetivas de pruebas y siempre estará la visión objetiva del Juzgado por encima de la apreciación de la parte, pero cuestión distinta es el tema relativo a la fijación del Beneficio Industrial y Gastos Generales, pues ya no es un tema de apreciación pericial, sino de relaciones contractuales de las partes, y especialmente de actos propios de reconocimiento de la propia parte actora y de justicia rogada (el art. 216 de la LEC señala que '...Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes,...').
Si la parte actora ha reclamado un Beneficio Industrial al porcentaje del 17% sobre precio de materiales (es indiscutible ello, pues figura en las facturas reclamadas), no puede mediar una condena a abonar un Beneficio Industrial al tipo del 13% y Gastos Generales al del 6%, y además aplicados no sobre precio de materiales (como consta en las facturas objeto de reclamación), sino sobre presupuesto de ejecución de la obra (materiales y mano de obra).
E) Al respecto fueron interrogados tanto el Perito Sr. Carlos Antonio como el Perito Judicial. A los dos se les preguntó sobre si los precios unitarios que se recogían en sus informes (y que por sumatorio determinaban el presupuesto de ejecución material de ambos Informes) incluían tanto el precio de los materiales como la mano de obra, y ambos contestaron que así era.
Al Sr. Carlos Antonio también se le interrogó por el Letrado de esta parte si podía señalar que porcentaje del importe de los precios unitarios representarían los materiales, y cual la mano de obra. Contestando que a los materiales correspondería un porcentaje de entre el 30% y el 40% del precio, y a la mano de obra el restante. La parte actora debió aceptar como correcta la apreciación del Sr. Carlos Antonio pues a pesar del largo interrogatorio que desarrolló al del Perito Judicial, nada le preguntó para contravenir la respuesta dada por el otro técnico.
Consecuentemente, fijado el presupuesto material de ejecución por el Perito Judicial en la cantidad de 249.917,49€, conforme a la acción ejercitada de adverso, a las facturas emitidas y al reconocimiento expreso recogido en las mismas de que solo se aplicaba en la relación con mi representada un Beneficio Industrial al porcentaje del 17% sobre el precio de los materiales, sobre dicha cantidad habrá de ser determinado el importe que corresponde a materiales (exclusión hecha de la mano de obra), y sobre la cifra resultante aplicar el porcentaje de Beneficio Industrial al 17%.
F) En la forma recogida en la Sentencia, el Juzgado no solo ha concedido un porcentaje del 19% (por B.I y G.G.) sobre el Presupuesto de Ejecución, cuando en las facturas objeto de reclamación solo se aplicaba un 17% por B.I., alterando además la aplicación del porcentaje sobre todo el Presupuesto de Ejecución (materiales y mano de obra), cuando la parte actora solo lo reclamaba sobre materiales; sino ,que a mayores, lo ha incrementado sobre el importe de las facturas ya abonadas antes del litigio por mi representada.
Veamos de explicarlo:
- Las facturas que habían sido atendidas por mi representada (Facturas Nº NUM003, Nº NUM004, Nº NUM005, Nº NUM006, Nº NUM007 y Nº NUM008) habían sido emitidas y abonadas con el 17% por B.I. sobre materiales.
- El Juzgado al descontar la cifra abonada por mi representada en importe de 199.901,70€ -integrada por los conceptos de coste de ejecución y 17% de B.I. sobre materiales- de la aprobada como Precio de la Contrata en el montante de 297.401,71€ -integrada por los conceptos de coste de ejecución y 19% de B.I. y G.G.-, no se ha dado cuenta de que una y otra estaban calculadas con diferentes
porcentajes por B.I y G.G., y ha terminado por desviar parte del importe abonado por mi representada para pago de la obra en las facturas no objeto de reclamación, hacia los porcentajes de B.I y G.G. superiores fijados en la Sentencia como saldo pendiente -haciendo que mi representada pague dos veces por B.I. en las facturas ya abonadas-
G) Sea cual fuere el porcentaje que como B.I y G.G. finalmente se fije en Sentencia, el mismo, al tipo conjunto del 19% (o el B.I. al tipo del 17% sobre materiales) nunca puede ser aplicado sobre la cantidad ya abonada por mi representada antes del litigio, ya que el B.I. ante litis (facturas pagadas) siempre habrá de ser mantenido en el 17% sobre precio de materiales, pues su pago fue solicitado así de adverso, y consentido e imputado en su cobro.
Por lo tanto, si por el Juzgado se considera que el Presupuesto de Ejecución es de 249.917,49€, y que lo abonado por mi representada es la cantidad de 199.901,70€, el B.I y G.G. sobre el precio de ejecución (o el B.I. al tipo del 17% sobre materiales), solo puede ser calculado por la parte del precio de la ejecución no abonada, es decir sobre la cantidad de 50.015,79€ (resta de 249.917,49 - 199.901,70€), sino se estaría duplicando el B.I. en las facturas ya pagadas ante litis, que ya lo contenían. Si mi representada ya ha abonado ante litis 199.901,70€ (Facturas Nº NUM003, Nº NUM004, Nº NUM005, Nº NUM006, Nº NUM007 y Nº NUM008) y en ellas ya figuraba el pago del B.I., no puede ser condenada, nuevamente a abonar el mismo, y además en otro porcentaje diferencial, porque sino se duplicaría el pago ya efectuado por tal concepto.
H) Ante ello se abren dos posibilidades, o bien se difiere a fase de ejecución de Sentencia la concreción del importe económico del Presupuesto de Ejecución aprobado que corresponde al precio de los materiales (descontado el precio de la mano de obra), para sobre dicha cifra aplicar el porcentaje del B.I al 17% vigente en las relaciones entre partes, como consta en la facturación emitida por la reclamante; o, en su caso, conforme a lo señalado por el Perito Sr. Carlos Antonio se toma como porcentaje aplicable sobre la parte del Presupuesto de Ejecución pendiente de pago (sobre la parte ya pagada, ya se ha aplicado el B.I. como figura en las facturas emitidas de adverso) entre el 30% y 40% del mismo, como precio de materiales, calculándose sobre la cifra resultante Beneficio Industrial al tipo del 17%.
a) Si el porcentaje del precio de los materiales que se estime aplicable fuera del 30% sobre la cantidad de 50.015,79€ (parte del presupuesto de ejecución pendiente de pago), el precio de los materiales resultante sería el importe de 15.004,73 €, por lo que el B.I. -al porcentaje del 17%- sería la cifra de 2.550,79€
b) Si el porcentaje del precio de los materiales que se estime aplicable fuera fuese del 40% sobre la cantidad de 50.015,79€ (parte del presupuesto de ejecución pendiente de pago), el precio de los materiales resultante sería el importe de 20.006,31€, por lo que el B.I. -al porcentaje del 17%- sería la cifra de 3.401,07€
I) Si, por el contrario, se considerasen aplicables los porcentajes de B.I y G.G. a los tipos del 13% y 6% como se señala en Sentencia, los mismos solo podrían ser aplicados sobre la cantidad del Presupuesto de Ejecución pendiente de pago, es decir sobre la cantidad de 50.015,79€ (resta de 249.917,49€ - 199.901,70€), sino se estaría duplicando el B.I. en las facturas ya abonadas, al tipo del 17% sobre precio de materiales.
En tal caso, calculados dichos sobre los precios unitarios (inclusión hecha de mano de obra y precio de los materiales), nos resultaría la cantidad de 9.503,00€ (19% de 50.015,79€).
J) Consiguientemente, el B.I (más G.G. en el tercer supuesto tratado) tendría tres posibles importes; a saber:
a) 2.550,79€ (B.I al 17% sobre precio de materiales al 30%)
b) 3.401,07€ (B.I al 17% sobre precio de materiales al 40%)
c) 9.503,00€ (B.I. y G.G. al 19% sobre presupuesto de ejecución pendiente de pago)
Que sumados al Presupuesto de Ejecución aprobado por el Juzgado en la cantidad de 249.917,49€ determinaría los correspondientes Precios de Contrata.
K) Dado que mi representada solo ha de abonar el 80,127318% del precio total de la obra que finalmente se determine, correspondiendo el 19,872682% a la parte actora, dichos importes varían según cual sea al supuesto de cálculo del B.I. como antes se ha señalado, por lo que se abren tres posibilidades:
(80,127318% del Presupuesto de Ejecución + B.I calculado sobre diferencia pendiente de pago)
a) 202.296,06€ (80,127318% de 249.917,49€ + 2.550,79€)
b) 202.977,36€ (80,127318% de 249.917,49€ + 3.401,07€)
c) 207.866,68€ (80,127318% de 249.917,49€ + 9.503,00€)
Como mi representada ya ha abonado la cantidad de 199.901,70€ a la actora, de las cantidades calculadas previamente habría que reducir la cantidad ya pagada, por lo que los escenarios de deuda pendiente serían, según los datos tomados en consideración anteriormente, los siguientes:
a) 2.394,36€
b) 3.075,66€
c) 7.964,98€
4º) Resumen; apreciación conjunta y separada de la estimación de los dos motivos de recurso que han sido expuestos
Como puede apreciarse, la estimación del motivo primero del recurso implica una alteración de la cantidad objeto de reconocimiento en la instancia a favor de la demandante, reduciéndose la misma hasta el importe de 38.398,32€.
Por su parte, la estimación del segundo motivo de recurso determina dos variantes, ya que puede ser estimado bien individualmente, o de manera conjunta con el primer motivo alegado. Y a su vez, dicho motivo puede ser estimado tomándose en consideración diversas alternativas en función de la fórmula de cálculo del B.I (y G.G. en su caso), por lo que se ha optado por recoger en la presente alegación el resumen de las señaladas alternativas.
a)El primer motivo de recurso se ampara sobre la base de aceptación tanto del Presupuesto Material de Ejecución como del Precio de la Contrata reflejados en el Informe del Perito Judicial y traslados a la Sentencia en las cantidades, respectivamente de 249.917,49€ y 297.401,71€. Y la estimación del mismo individualmente considerada, por los fundamentos que fueron reflejados en su exposición, determinará que la cantidad pendiente de pago por parte de mi representada a la actora sea fijada en el importe de 38.398,32€. Cantidad que se corresponde con la recogida por el Juzgado de Instancia en el Auto de fecha 4 de diciembre de 2019.
b)El segundo motivo de recurso se fundamenta en la aceptación del Presupuesto Material de Ejecución reflejado en el Informe del Perito Judicial y traslado a la Sentencia en importe de 249.917,49€, no aceptándose el Precio de la Contrata, por cuanto el Beneficio Industrial y Gastos Generales tomados en consideración para su fijación no se corresponden con la facturación emitida (ni con la reclamada) por la parte actora, y además se ha aplicado duplicadamente sobre la cantidad ya abonada por tal concepto por mi representada ante litis.
- La estimación del motivo segundo tratado individualmente, sin estimación del motivo primero del recurso antes expuesto, es decir, calculando la aplicación del porcentaje de coste de obra imputable a la parte actora en el 19,872682% sobre la cantidad pendiente de pago (no sobre el Precio de la Contrata), más el cálculo del B.I. sobre la cantidad pendiente de pago, determinaría un saldo deudor frente a la parte actora, con los tres escenarios recogidos en la exposición del segundo motivo de este recurso, de alternativamente:
a) 42.120,20€ (de considerarse aplicable el B.I. al 17% calculado sobre materiales al 30%)
b) 42.801,59€ (de considerarse aplicable el B.I al 17% calculado sobre materiales al 40%)
c) 47.690,82€ (de considerarse aplicable el B.I y G.G. al 19% calculado sobre precio de ejecución)
- La estimación conjunta del primer motivo de recurso y del tratado en segundo lugar, es decir, la aplicación del porcentaje de coste de obra imputable a la parte actora en el 19,872682% sobre el Precio de la Contrata (no sobre la cantidad pendiente de pago), más el cálculo del B.I. sobre la cantidad pendiente de pago, determinaría un saldo deudor frente a la parte actora, con los tres escenarios recogidos en la exposición del segundo motivo de este recurso para el cálculo de dicho B.I. (y G.G., en su caso), de alternativamente:
a) 2.394,36€ (de considerarse aplicable el B.I. al 17% calculado sobre materiales al 30%)
b) 3.075,66€ (de considerarse aplicable B.I al 17% calculado sobre materiales al 40%)
c) 7.964,98€ (de considerarse aplicable el B.I y G.G. al 19% calculado sobre precio de ejecución pendiente de pago)
1º) En escrito presentado el acto de la audiencia previa, los demandados argumentaron que el piso NUM002 tenía una cuota de participación del 19,872682 % del total del edificio cifra que nadie cuestionó, entre otras cosas por falta de información en aquel momento puntual, y en base a aquel presunto porcentaje de participación en la propiedad los recurrentes hacen un sinfín de cuentas y cálculos que les permiten colegir que mis representados son acreedores por una cifra infinitamente menor que la que reclaman en la demanda rectora de esta litis. E incluso con estos datos falsos, consiguen que el Juzgado de instancia que afortunadamente no acede a dictar la sentencia -sugerida a medida- que le gusta a los recurrentes, si accede a recalcular lo que parece la deuda que entiende se adeuda a mis representados y obtiene una cifra que para nada se corresponde con lo realmente adeudado.
Y es que el piso NUM002 de la DIRECCION000 NUM000 de esta ciudad de A Coruña fue comprado por mis mandantes en escritura pública de fecha 22 de marzo de 2018, ante el notario Raúl G. Muñoz Maestre, numero de protocolo 1110, escritura que los demandados renunciaron a solicitar en la audiencia previa para evitar que se conocieran los datos que figuran en la escritura:
Como podemos comprobar la participación del piso NUM002 en el inmueble es únicamente del 17% por lo que, en el peor escenario, asumiendo las tesis de los recurrentes que son parcialmente seguidas por la Jueza de Instancia en sus aclaraciones, las cifras serian:
Coste obra según perito judicial ................... 297.401,71 €
Porcentaje del piso NUM002 .........17%...................... 50.558,29 €
Coste debido por la demandada.................. 246.843,42 €
Importes pagados por Saldoira 21 ............... 199.901,70 €
Deuda pendiente de pago............................ 46.941,72 €
Pero estos importes serian siempre considerando que los demandados adeudan a mi representado el importe que dice el informe pericial judicial que el Juzgado de instancia da por bueno, es decir, 297.401,71 € cifra con la que, por supuesto no estamos de acuerdo.
2º).- La realidad es la que es sin perjuicio ni menosprecio de la apreciación judicial. Cierto es que cuando alguien demanda en reclamación de cantidad, el deudor tratará siempre de minimizar su deuda pero las cifras son lo que son.
La sentencia es clara cuando expresamente reconoce:
'...Pues bien, ante este argumento se ha de afirmar, que dos hechos indiscutibles se imponen en autos por encima de cualquier narración, y son, primero la ejecución por CROFASERVEIS, cualquiera que fuere su sustrato personal, de todas las obras de rehabilitación que se determinan y valoran en el informe del perito judicial, en relación con el edificio ... realizadas, por encarga de SALDORIA, tercera ajena a la entidad, con personalidad jurídica propia, distinta de los socios integrantes.
Pero en contra de todas las tesis que de contrario se han venido manteniendo negando lo evidente la sentencia tiene claro que...
'... que CROFASERVEIS fue el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.'
Y tiene claro también la Juzgadora de Instancia que las obras son producto de una encomienda encargada sin un presupuesto determinado previamente al tratarse de obras de rehabilitación de edificios viejos más que antiguos y que normalmente pueden excederse de los gastos previstos cuando, como ocurrió en este caso, la estructura del edificio era desastrosa y hubo de hacerse de nuevo con un proyecto asimismo nuevo y caro
'...esto es, un contrato de obra pura y simplemente. Pretender que CROFASERVEIS no cobre por lo ejecutado, es contrario a la naturaleza sinalagmática del contrato. Y pretender que el pacto social iba referido a un precio de invariable, cualquier que fuera la entidad de la obra ejecutada -superior o no al presupuesto inicial- y cuyo abono quedaría saldado a través de una pequeña dotación de fondos inicial -no probada-, al margen de una participación futura en el 25% en los beneficios de las ventas, es incluso contrario a la tesis sostenida por la demandada, pues se ignora que beneficio podría entonces corresponder a la actora...'
Corresponde al órgano judicial determinar la realidad de los hechos probados y de los importes reclamados, y el Juzgado de Instancia después de lo actuado y de las pruebas practicadas ha legado a las conclusiones que acabamos de exponer: '...la ejecución por CROFASERVEIS, ... , de todas las obras de rehabilitación que se determinan y valoran en el informe del perito judicial, ... realizadas, por encarga de SALDORIA...'
Y una vez que el Juzgador de instancia comprueba la realidad de las obras debe decidir sobre el importe reclamado y aquí, como es comprensible, acude al dictamen pericial designado judicialmente:
'... Resulta así un importe total de obra ejecutada de 249917.49€ que con los índices correctores -13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial- arroja un coste total de 297.401,71€. Concluye el perito judicial en el sentido de que en el informe de la parte actora hay desviaciones en relación a los precios de mercado y que se concretan sobre todo en el coste de la estructura metálica y el coste de las losas que componen los forjados del edificio;
Difícil rebatir los argumentos del perito judicial cuando valora la obra realizada porque difícil es para el valorarla cuando la obra está ya realizada y su valoración, hecha a posteriori, no es posible que pueda comprobar todo aquello realizado y pagado por la constructora demandante y que legítimamente trata de recuperar mediante la demanda rectora de estaos autos.
3º)- La cuestión no es determinar si el perito judicial acertó o no en su valoración de la obra realizada. Hace lo que puede y sin duda actuó como un magnifico profesional. Incluso en el interrogatorio para aclarar algunos extremos tuvimos la oportunidad de comprobar que, efectivamente, realizó un trabajo riguroso y serio.
La cuestión es determinar si CROFASERVEIS la empresa constructora demandante, realizó las obras que se le encargaron.
Y todas las conclusiones de la Sentencia y después de la amplia prueba realizada concluyen que sí, que CROFASERVEIS realizó las obras que se le encargaron sin precio predeterminado, entre otras cosas porque la licencia se solicitó solamente para fachada y ascensor y la obra realizada fue integral del edificio con demolición total interior y que se agravó e incrementó coste al detectar el lamentable estado de la estructura que obligó a un nuevo proyecto estructural y a su implantación con el consiguiente aumentos de costes. Y este incremento no pudo ser estimado en su justa medida por el perito judicial porque son obras que no se ven, pero que han sido costosas y aunque reconoce que se hizo, no acierta a entender que el coste real sea el que se factura.
Y la cuestión es también determinar si la facturación pendiente de pago y emitida por CROFASERVEIS la empresa constructora demandante, se corresponde con las obras realmente y que fueron las que se le encargaron.
4º).- Con total respeto a la resolución judicial que se recurre tenemos que mostrar nuestro desacuerdo con su contenido e impugnar el importe al que condena la sentencia de instancia que no es otro que el que se deriva de considerar como importe de obra realizada la que se determina en el informe pericial judicial y que asciende a 297.401,71 €, importe al que se deduce lo pagado por la empresa demandada Saldoira 21 SL., que asciende a un total de 199.901.70€ lo que dejaría la deuda reducida a favor de la entidad constructora demandante CROFASERVEIS I CONTRUCCIO SL. a 97.500,01€.
Y si a este importe rebajamos la suma de 50.558,29 €, que correspondería por la propiedad del NUM002 piso comprado por la demandante (17% como dice el registro dela propiedad y la escritura de compraventa) la deuda quedaría reducida a 46.941,72 € y no a la que se dice de adverso y parece admitir la aclaración de la sentencia.
Pero el error parte del criterio utilizado por la Juzgadora de instancia y de hacer un juicio de equidad. Y en esta demanda no se pretende obtener una resolución de equidad sino una resolución judicial de derecho.
Porque acreditada en sentencia de forma rotunda y contundente:
'... que CROFASERVEIS fue el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.'
'...esto es, un contrato de obra pura y simplemente. Pretender que CROFASERVEIS no cobre por lo ejecutado, es contrario a la naturaleza sinalagmática del contrato. Y pretender que el pacto social iba referido a un precio de invariable, cualquier que fuera la entidad de la obra ejecutada -superior o no al presupuesto inicial- y cuyo abono quedaría saldado a través de una pequeña dotación de fondos inicial -no probada-, al margen de una participación futura en el 25% en los beneficios de las ventas, es incluso contrario a la tesis sostenida por la demandada, pues se ignora que beneficio podría entonces corresponder a la actora...'
No es admisible que por el Juzgado de instancia se haga una reflexión sobre si la obra es o no muy cara o muy barata y que en base a un informe pericial judicial que valora el total de la obra realizada en un importe determinado el Juzgado pueda llegar a la conclusión de que ese es el importe que debe recibir la demandante.
La realidad de los hechos es muy tozuda. Las facturas emitidas por la demandante se corresponden realmente con los pagos efectivamente realizados para la obra que se les encomendó y que ascienden 379.023,99 € que es el coste real y el coste pagado por la demandante CROFASERVEIS I CONSTRUCCIO SL.
Que haya informes periciales que entienden que el valor de la obra realizada es diferente al real es posible y admisible y de hecho ninguno de los aportados coincide entre si ni con el informe del perito judicial; ni los portados por esta parte ni los aportados de adverso; ni el del perito judicial. ¿y cual es el bueno? Probablemente todos tengan parte de razón. Pero eso no cambia la realidad de los hechos.
Acreditado está en la sentencia que:
'CROFASERVEIS fue el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras...'
Y acreditado está en la misma sentencia que:
'...Pretender que CROFASERVEIS no cobre por lo ejecutado, es contrario a la naturaleza sinalagmática del contrato...'
Y con esas premisas, la demanda no puede sino ser admitida en su integridad. Poco importa, y dicho sea con todo respeto a su pericia, lo que los peritos judiciales puedan opinar porque nada hay más libre que las opiniones y a todos deberíamos presumirle honestidad.
La cuestión es que el demandante realizó una obra, pagó, financió y adelantó a la promotora demandada SALDOIRA 21 SL. los pagos a los distintos proveedores que todos, todos ellos en la vista celebrada acreditaron la realidad de la obras y la realidad de las facturas aportadas y su importe. Absolutamente ninguno (y fueron realmente muchos los interrogados) tuvo ninguna duda de la realidad de los importes y de los pagos realizado por CROFASERVEIS.
Y si las obras fueron realizadas por el demandante, los proveedores pagados por la constructora, y la complicación de la rehabilitación de un inmueble en ruinas incrementó el coste, ¿por qué ha de sufrir las consecuencias el constructor? Porque se ha de '...Pretender que CROFASERVEIS no cobre por lo ejecutado, es contrario a la naturaleza sinalagmática del contrato...'
Si nadie ha negado la realidad de ninguno de los pagos que se reclaman, pagos efectivamente realizados como quedó más que acreditado en el acto de la vista ¿por qué se ha de reducir el importe efectivamente satisfecho por la demandante? ¿por qué ha de soportar la constructora parte del coste real de la obra en beneficio de la promotora? ¿es la sentencia apelada una resolución de un juicio de equidad?
En esta demanda no se planteó en ningún caso cuanto es el importe que debería haber costado la obra. No se planteó si hubo exceso de presupuesto porque no hubo presupuesto. Y si se planteó de contrario si las facturas emitidas son reales y este extremo quedó acreditado en el acto del juicio cuando absolutamente todos los proveedores interrogados acreditaron la realidad de la obra, la realidad de la deuda de cada factura y el pago efectuado por la demandante. ¿hay alguna razón por la que el demandante no deba recuperar el coste de la obra realizada y pagada? Creemos que no.
El coste real de la obra realizada y reclamada en demanda ascendió a la suma de 379.023,99 €.
Coste obra según perito judicial ...297.401,71 €...coste real ..379.023,99 €
Porcentaje del piso NUM002 .........17%.....50.558,29 €...17%............... 64.434,08 €
Coste debido por la demandada..246.843,42 €.....................314.589,91€
Importes pagados por Saldoira ....199.901,70 €....................199.901,70 €
Deuda pendiente de pago............ 46.941,72 €..Deuda real...114.688,21 €
Y esta -114.688,21 € - es realmente la deuda que al día de hoy mantiene SALDOIRA 21 SL. con la demandante CROFASERVEIS I CONSTRUCIO SL. deducidos los pagos efectuados y deducido el importe del piso NUM002 (17% y no 19,872682 % como se indicó de contrario) y ninguna opinión personal por mucho que provenga de un informe pericial judicial debería variarla.
1º) En fecha 18 de febrero de 2019 esta representación procedió a la presentación de informe pericial complementario, solicitando la admisión del mismo -la cual fue acodada por el Juzgado como consta en autos-. El fundamento de tal actuación se encontraba en que en la demanda formulada por la parte actora se había procedido a cuantificar el coste total de la ejecución de obra llevada a cabo en inmueble sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de La Coruña en su conjunto, habiendo mi representada formulado escrito de contestación a la demanda, en los términos en los que la misma había sido planteada. Pero, con posterioridad a ello, fue descubierto que la parte actora era la propietaria de una de las plantas de dicha edificación, por lo que, evidentemente, no podía reclamar a mi representada un coste de ejecución de la obra de una edificación en conjunto, cuando la propia parte actora era propietaria de parte de la edificación sobre la que reclamaba los costes de ejecución de obra, y a ella correspondía sostener los atribuibles a la planta de la que era propietaria.
El informe pericial complementario fue elaborado por Don Carlos Antonio, y en el apartado tercero del mismo, titulado 'Alcance', el citado técnico exponía:
'... El reparto de los costes de ejecución ha sido analizado por las superficies resultantes tras el proceso de obra para cada uno de los elementos susceptibles de aprovechamiento, descartándose la aplicación de las cuotas de participación recogidas en la División Horizontal de la edificación, por haber resultado alteradas los porcentajes de participación tanto por las alteraciones de elementos comunes como por la redistribución de la planta baja entre local de negocios y trasteros...'.
Por lo tanto, resulta de una evidencia palmaria que en el informe pericial complementario se informaba a la contraparte (y al Juzgado) de cuales habían sido los criterios seguidos por el técnico informante para determinar los porcentajes de distribución del coste de las obras, y especialmente que se había descartado la utilización de los porcentajes de participación en elementos comunes recogidos en la División Horizontal. Y lo que es más importante, se establecía la causa técnica que determinaba tal criterio pericial, cuál era la alteración de superficies y la redistribución de los elementos comunes del inmueble. Más claro, agua.
Además, se acompañaba un Cuadro en el que explicaban las superficies útiles resultantes para cada elemento privativo del inmueble, y que porcentaje de participación en el coste de ejecución de la obra representaban.
No hubo, en consecuencia, actuación 'sorpresiva' alguna de esta parte que pudiese haber generado confusión alguna en la recurrente. Los términos del informe pericial complementario eran claros y diáfanos, y le fueron trasladados a la contraparte con más de cinco días de antelación al señalado para la celebración de la audiencia previa.
Y lo que es más importante, en la audiencia previa celebrada el día 26 de febrero de 2019 esta parte nada alteró de lo ya previamente expuesto.
Se afirma de adverso que '...En escrito presentado el acto de la audiencia previa, los demandados argumentaron que el piso NUM002 tenía una cuota de participación del 19,872682% del total del edificio cifra que nadie cuestionó, entre otras cosas por falta de información en aquel momento puntual...'. Y lo así expuesto de adverso es falso, de cabo a rabo:
a) En la audiencia previa esta parte no presentó escrito alguno. Fue con el informe pericial complementario trasladado 5 días antes del día señalado para la celebración de la audiencia previa, que esta parte presentó su escrito. Pero en dicho escrito nada se decía tampoco como lo que indica la contraparte. Dicho escrito no hacía referencia a porcentaje de participación en elementos comunes que pudiera haber confundido a la contraparte, sino a individualización de costes de obra.
b) Era en el informe pericial complementario, como ya con anterioridad se manifestó, donde se recogía el criterio de distribución de coste por superficies útiles, dejándose claro que se descartaba la utilización de los porcentajes de participación en elementos comunes. Por consiguiente, la contraparte dispuso de 5 días hábiles antes de la celebración de la audiencia previa para comprender (tampoco era tan difícil) que el criterio de distribución de costes lo era sin seguimiento de los porcentajes de división horizontal.
c) En la audiencia previa solo fue presentado escrito por la parte actora para - son sus palabras- 'precisar los términos del debate que es objeto de esta litis'.
Y en dicho escrito los 'números' en los que se reducía el importe de la reclamación estaban determinados por los porcentajes de participación (en obra) que correspondían a la planta NUM002 de la edificación, titularidad de la demandante, según fueron fijados en el informe pericial complementario elaborado por Don Carlos Antonio (esto es, el porcentaje del 19,872682%).
Consiguientemente, ni esta parte ha presentado 'datos falsos' -son palabras de la recurrente- para engañar el Juzgado y provocar el Auto por el que se deniega la rectificación de la Sentencia, en el que se reconoce la corrección de lo solicitado ahora por vía de apelación por esta parte, ni existía cuestión procesal alguna en la instancia sobre tales porcentajes de participación en el coste de ejecución de la obra; litigio-ficción que pretende generar ahora ex novo la impugnante en grado de apelación.
Los términos del debate fueron claros y aceptados por la recurrente. Cuestión distinta sería si esta parte hubiese indicado que el criterio de distribución de costes seguido lo fuera por los recogidos en la División Horizontal, pero hubiese señalado un porcentaje errado atribuido a la NUM002 planta del inmueble. Pero como ha quedado acreditado, no fue eso lo ocurrido. En el informe pericial complementario constaba expresamente que no se iban a seguir los porcentajes de participación señalados en la División Horizontal, que se utilizaba el criterio de superficies útiles, y se fundamentaba el porqué. Nada fue impugnado de adverso, sino todo lo contrario (fue plenamente aceptado); por lo que no puede debatirse ahora.
Realmente nada se contiene como motivo de impugnación de la Sentencia en las alegaciones segunda y tercera del escrito de impugnación; son un preámbulo que utiliza la reclamante para centrar el motivo de su impugnación de la Sentencia, que no es otro que el de afirmar que todo el proceso judicial en realidad es inútil, y que como ella emitió unilateralmente una facturación, independientemente de cual haya sido el coste de ejecución de la obra acreditado judicialmente, mi representada no ha de ser condenada al abono del mismo, sino de todos los costes que para la constructora hubiese implicado la ejecución de dicha obra (hubiesen sido justificados en su imputación a la obra, o no).
Antes de entrar al análisis de tal argumentación, hemos de realizar un previo inciso que resulta de suma trascendencia respecto del recurso de apelación interpuesto por esta parte, pues como se expondrá, el motivo de impugnación de la Sentencia alegado de adverso, supone el allanamiento expreso al segundo motivo de apelación de esta representación. Veamos de explicarlo:
a) Indicábamos en el segundo motivo del recurso de apelación que del examen de toda la facturación emitida por la parte actora, tanto la objeto de reclamación como la que se afirmaba atendida ante litis, se apreciaba que en todas y cada una de dichas facturas se reflejaba el siguiente concepto 'BENEFICIO INDUSTRIAL 17% SOBRE FACTURAS DE COMPRAS', con su correspondiente importe en cada una de las facturas.
b) Quedando evidenciado que no formaba parte de la presente reclamación ni el concepto de Gastos Generales (al porcentaje del 6% sobre el presupuesto de ejecución), ni el de Beneficio Industrial (al porcentaje del 13% sobre el presupuesto de ejecución), sino exclusivamente la partida de Beneficio Industrial al 17%, pero no calculada sobre el presupuesto de ejecución (que incluye las partidas de materiales y mano de obra), sino exclusivamente sobre el precio de materiales.
c) Sin embargo, el Juzgado no aprueba en su Sentencia una partida de 'Beneficio Industrial 17% sobre facturas de compras', sino una del 19% (B.I. más G.G.) sobre coste global de ejecución (materiales y mano de obra incluidos).
d) Al fundamentar su recurso la impugnante en la validez de las facturas por ella emitidas (unilateralmente), está reconociendo expresamente que solo factura en las mismas a mi representada por 'Beneficio Industrial' un 17% sobre materiales; es decir, está aceptando expresamente el argumento del recurso de apelación sostenido al respecto por esta representación.
Si la facturación que pretende hacer valer en su recurso la demandante no contempla en sus partidas ni Gastos Generales al tipo del 6% sobre coste de ejecución, ni Beneficio Industrial al 13% sobre igual coste (que es lo estimado en Sentencia), sino únicamente esta última partida pero limitada al 17% sobre materiales (no sobre mano de obra), evidentemente, fundamentar un recurso en la validez de la facturación emitida, es reconocer la corrección del argumento de recurso expuesto por esta parte, y además, cerrar tal debate, pues ya no existiría litis sobre el porcentaje para la determinación del Beneficio Industrial aplicable (17%) y sobre que conceptos se aplicaría (materiales y no mano de obra), sino que solo quedaría limitada a determinar el precio de la obra sobre el que aplicar tal porcentaje.
Centrémonos ahora en la argumentación de impugnación de la recurrente. Según se indica en el recurso (alegación segunda) el Perito Judicial no habría podido comprobar todo lo hecho y pagado por la constructora (que según el relato de adverso se correspondería con lo facturado), por cuanto al estar finalizada la obra, no sería posible efectuar tal comprobación. La realidad, evidentemente, es bien distinta.
En el informe del Perito Judicial, apartado 3.1.1 del mismo, se señala:
'... Recordemos que, tal y como se recoge en la documentación del procedimiento, con posterioridad a esa fecha (se refiere el perito al día 19 de marzo de 2018) se ejecutaron una serie de trabajos tendentes a rematar las viviendas de las plantas 1ª, 2ª y 3ª para poder ser habitadas. Dichos trabajos, básicamente se corresponden según las facturas que se incluyen en el informe de Carlos Antonio, con el remate del mobiliario de cocina y la instalación de electrodomésticos, la instalación de los aparatos sanitarios, la instalación de calefacción mediante radiadores eléctricos, la colocación de pavimento de madera, la ejecución de armarios, reparaciones en la instalación eléctrica y remates de pintura...'.
Consiguientemente, ninguna indeterminación concurrió a la hora de determinar
cual era el estado de ejecución de los trabajos cuando la recurrente cesó en los mismos. Siendo incierta pues la base en la que pretende cimentar su recurso la contraparte.
El Perito Judicial pudo identificar con precisión absoluta que trabajos había ejecutado la reclamante y cuáles no. Y, no solo lo expuesto, el Perito Judicial comprobó que partidas de obra había ejecutado la reclamante siguiendo el presupuesto del arquitecto Don Eulogio, y que partidas habían sufrido modificación. Lo señala de la siguiente forma el Perito Judicial en el apartado 3.1.2 de su informe:
'... Para realizar la valoración de la obra ejecutada se ha partido de las mediciones del presupuesto elaborado por el arquitecto Eulogio de fecha 2 de abril, eliminando aquellas partidas que no fueron ejecutadas, incorporando unidades de obra nuevas que se corresponde con la obra realizada y modificando aquellas partidas cuyo contenido ha sufrido alguna modificación...'.
Desde luego, si el argumento de la contraparte es que sus 'facturas' han de ser consideradas como correctas porque no pudo comprobarse lo realmente ejecutado en obra por el Perito Judicial, es un argumento de corto (muy corto) recorrido. Basta la somera lectura del informe pericial para apreciar con detalle que el técnico no tuvo limitación alguna para poder apreciar el estado constructivo del inmueble en la fecha de cese de la recurrente, y que lo cuantificado por el mismo se corresponde con la obra realmente ejecutada.
En la alegación tercera del escrito de impugnación, la recurrente manifiesta '...
la cuestión es ... determinar si la facturación pendiente de pago y emitida por CROFASERVEIS ... se corresponde con las obras realmente ...'. La respuesta es sencilla, si el perito judicial ha comprobado pormenorizadamente todas y cada una de las partidas ejecutadas y ha señalado un coste de ejecución que no se corresponde con el importe recogido en la facturación emitida de adverso, es evidente que la facturación emitida no se corresponde con las obras 'realmente' ejecutadas.
Ya descartado por el técnico judicial que las obras realmente ejecutadas se correspondan con el precio 'marcado' de adverso en su facturación, debería finalizar este alegato por su suficiencia, pero la recurrente pretende introducir otro concepto a mayores. Según el mismo, el precio de la obra que tendría que abonar su promotor nunca sería el precio real de mercado de la misma, sino lo que le hubiese costado al constructor construirla. Es decir, el promotor pasaría a asumir el riesgo y ventura del constructor, de tal manera que una obra ya no tendría precio de mercado, sino que vendría determinado por todas aquellas partidas que el constructor tuviese a bien incluir.
Aun de ser cierta toda la facturación emitida de adverso, el empresario tiene que asumir el riesgo y ventura de su negocio. El 'negocio', puede ir mejor o, quizás, peor de lo esperado. Es el riesgo del propio empresario, el que debe de pechar con las posibles pérdidas o con el hecho de no alcanzar las previsiones económicas ab initio marcadas. El constructor no puede deferir su 'riesgo' negocial al promotor. Son dos negocios diferentes los de la promoción inmobiliaria y el de construcción.
Si el constructor es poco hábil en la negociación de los precios de adquisición de los materiales, no gestiona adecuadamente los plazos de obra, permite jornadas de trabajo a sus empleados de poco rendimiento, etc ... encareciendo fuera del precio de mercado con ello el proceso de construcción, ese es su riesgo negocial. Por igual motivo que si el promotor calcula mal los precios de venta de los inmuebles y finalmente no alcanza el precio esperado, no por ello puede 'bajar' el precio de la obra a abonar al constructor.
Con independencia de lo incongruente de tal alegación de adverso, es que además es inveraz en la litis. No se trata de argumentar si está probado que CROFASERVEIS hubiese pagado a los proveedores que emitieron facturas frente a dicha sociedad (que no lo está en la gran mayoría de los casos, ya que no fueron confirmadas las facturas por su emisores), sino de acreditar que los materiales a los que se refieren dichas facturas fueron empleados en integridad en la obra en cuestión. Y además, de acreditar que fueron empleados adecuadamente. Porque si se compran materiales en exceso o se despilfarran los mismos, ello no es repercutible al promotor, por no integrar el precio de mercado de la obra.
Y la reclamante nada ha acreditado al respecto. Lo mismo acontece con los precios de la mano de obra (no siguen los salarios del Convenio Colectivo de la Construcción provincial aplicable) o las supuestas horas de ejecución de los trabajos. Ambos elementos, que son los que más 'disparan' la facturación emitida por CROFASERVEIS no ha sido probado. No ha sido presentado justificante bancario de pago de ninguno de los costes de personal supuestamente soportados por la constructora.
Pero lo más importante, no es siquiera lo expuesto, sino que la recurrente no se ha percatado que el diferencial económico entre el coste de ejecución material de la obra determinado por el Perito Judicial (249.917,49€) y el recogido en su facturación (354.500,10€) es el montante correspondiente a la partida de estructura de la edificación. Pasamos a explicarlo en números:
Es decir, la facturación de CROFASERVEIS por coste de ejecución de obra (de media) difiere de la señalada por el Perito Judicial en solo 3.950,52€ (253.868,01 frente a 249.917,49).
Puede verse entonces, que toda la controversia se centra en el 'coste de la estructura metálica y el coste de las losas que componen los forjados del edificio', no en la facturación emitida, por cuanto aunque existan en ella partidas económicas con valoración inferior a la del Perito Judicial y otras con importe superior, la media de ambas en muy próxima, salvedad de la partida indicada. Sin que la impugnante haya justificado de manera alguna la diferencia en exceso de 91.632,09€ apreciada por el técnico judicial en la señalada partida.
Por consiguiente, no se trata de dar credibilidad, o no, a la facturación emitida por la impugnante o si ha pagado o dejado de pagar a proveedores, o porque materiales y mano de obra hizo pagos, pues analizado con patrones comunes (es decir, excluyendo de la facturación emitida por la impugnante el B.I.), el coste de ejecución material de la obra no difiere (en monto económico, otra cuestión son los conceptos de facturación) en gran medida del determinado por el Perito Judicial, salvedad de en una única partida que es aquella que la reclamante tendría que haber justificado (coste de la estructura metálica y el coste de las losas que componen los forjados del edificio), lo cual, evidentemente no ha hecho. Prefiriendo en su recurso 'plantar' un bosque para ver si se nos pasan desapercibidos los árboles que lo integran.
Y en el presente caso hay un 'árbol' concreto que está podrido; es decir, hay una partida reflejada en la facturación de adverso que presenta un diferencial de más de 91.000€ con el precio de mercado de su ejecución.
En consecuencia, procede la desestimación de la impugnación efectuada de adverso, por cuanto la facturación unilateral por la misma confeccionada ni es cierta, ni se ajusta al precio de mercado, y además ha sido deslegitimada por el informe del perito Judicial, como ha quedado acreditado a los largo de la presente exposición.
Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase
En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez
Finalmente la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).
Además parece oportuno recordar que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a la previsto en los artículos 355 y ss de la Ley Procesal, tiene la consideración de medio de prueba valido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen extrajudicial, elaborado por un perito designado por alguna de las partes, y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su eficacia probatoria.
En consecuencia, tenemos que concluir que el importe de las obras realizadas por la demandante asciende a la cantidad de 249.917,49 euros.
La parte demandada no está de acuerdo con la aplicación de dichos índices correctores, alegando en el recurso de apelación que únicamente habría que aplicar el 17% como Beneficio Industrial y además aplicarlo, únicamente, sobre el precio de adquisición de los materiales y no sobre la mano de obra.
Y este tribunal está de acuerdo con las alegaciones en este extremo realizadas en el escrito de recurso de apelación. Así, por una parte, la propia demandante viene a reconocer implícitamente que el índice corrector debe ser únicamente el 17% de Beneficio Industrial sobre los materiales, puesto que dicho índice corrector es el que figura en las facturas presentadas con la demanda -sin que conste el 16% de Beneficio Industrial y el 3% de Costes Generales sobre la totalidad del importe de la obra realizada, tal y como lo aplica el perito judicial y admite la sentencia de instancia-. Por otra parte, avala las alegaciones del escrito de recurso de apelación presentado por la parte demandada en el sentido de que no procedía la aplicación de ambos índices correctores, tal y como había realizado la sentencia de instancia, la parte demandante, que en el escrito de oposición a la apelación y de impugnación de sentencia ninguna alegación realiza sobre este particular, por lo que entendemos que viene a reconocer que resulta procedente aplicar únicamente el 17% de Beneficio Industrial sobre el importe de los materiales.
El único dato del que disponemos para determinar, dentro de la cantidad de 249.917,49 euros, cual es la suma que corresponde a los materiales y cual el importe que debe aplicarse a la mano de obra, y cuya determinación es necesaria para aplicar el 17% de Beneficio Industrial al importe de los materiales adquiridos, es el informe del perito Sr. Carlos Antonio que cifra entre el 30% y el 40% como precio de materiales.
Y estimamos que obteniendo una media, al no disponer de otros datos, debemos considerar como precio de los materiales el 35% del coste total de la obra; sin que admitamos la pretensión de la parte demandada, en el escrito de recurso de apelación, de que el referido porcentaje debe ser aplicado sobre la cantidad del presupuesto de ejecución pendiente de pago, es decir sobre la cantidad de 50.015,79 euros (resto de 249.917,49 y 199.901,70), con el razonamiento de que se estaría duplicando el BI que se había cobrado en las facturas abonadas, por cuanto si bien es cierto que el Beneficio Industrial se abonó en las facturas satisfechas no es menos cierto que la cantidad que se estima abonada por la demandada de 199.901,70 euros, y que se va a restar de la cantidad pendiente de pago, incluye también el Beneficio Industrial. Por ello el porcentaje del 35% correspondiente a la adquisición de materiales se debe aplicar sobre la cantidad de 249.917,49 euros.
En primer lugar, el descuento proporcional por las obras realizadas en el piso NUM002 debe efectuarse, como no puede ser de otra forma, sobre el importe total de las obras, y no únicamente sobre la cantidad que se adeuda. Es más, ni siquiera la parte actora cuestiona que tenga que ser así, pues por una parte lo viene a reconocer cuando en las cantidades reclamadas aplica el porcentaje correspondiente al piso NUM002 sobre el total del importe de las obras -si bien reclama una cantidad mayor que la que le es concedida-; y, por otra parte, ante la alegación del escrito de recurso de apelación de que la cantidad que debe tenerse en cuenta a estos efectos es la correspondiente al importe total de las obras, en el escrito de oposición al recurso de apelación, nada se dice en contrario.
En segundo lugar, en fecha 18 de febrero de 2019 por la parte demandada se presentó informe pericial complementario elaborado por D. Carlos Antonio, al acreditarse que la parte actora era propietaria de la vivienda NUM002 del inmueble, y en el apartado del informe titulado 'Alcance' se hizo constar que '... el reparto de los costes de ejecución ha sido analizado por las superficies resultantes tras el proceso de obra para cada uno de los elementos susceptibles de aprovechamiento, descartándose la aplicación de las cuotas de participación recogidas en la División Horizontal de la edificación, por haber resultado alterados los porcentajes de participación tanto por las alteraciones de elementos comunes como por la redistribución de la planta baja entre el local de negocios y trasteros....'; fijando dicho porcentaje en el 19,872692%.
Y la parte actora, en relación con dicho informe pericial complementario, y sobre el porcentaje que fijaba para la vivienda NUM002, nada alegó en contrario, diciendo ahora en el recurso, como cuestión novedosa, que tuvo conocimiento con posterioridad, de que el porcentaje de la escritura de División Horizontal era del 17%, lo que desde luego no podemos compartir, por cuanto al ser propietaria de la vivienda de la planta NUM002, tenía a su disposición o podía tener la escritura en la que figuraba dicho porcentaje del piso NUM002. En todo caso, compartimos las explicaciones y razonamientos del informe pericial para otorgar a dicho inmueble el porcentaje del 19,872682.
Y descontando a la cantidad de 212.167,49, la suma satisfecha por la entidad demandada, y que no resulte objeto de discusión, de 199.901,70 euros, da como cantidad pendiente de abonar por la demandada a la demandante, la de 12.265,79 euros.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SALDOIRA 21 SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en los autos núm. 941/2018, y desestimando la impugnación presentada por la representación procesal de CROFASERVEIS I CONSTRUCCIO SL, contra dicha resolución, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de que la cantidad a abonar por la demandada será la de 12.265,79 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución, en cuanto a intereses y costas.
Se imponen las costas de la impugnación de la sentencia a la parte impugnante, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de apelación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.