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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 257/2019 de 25 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: GONZALVEZ VICENTE, MARIA DEL PILAR
Nº de sentencia: 72/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100082
Núm. Ecli: ES:APM:2021:647
Núm. Roj: SAP M 647:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 639/2017
Apelante demandante: DOÑA Gema
Procurador: DON AGUSTÍN SANZ ARROYO
Apelante demandado: DON Augusto
Procurador: DON JACOBO GARCÍA GARCÍA
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
En Madrid, a 25 de enero de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 639/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante demandante, doña Gema, representada por el procurador don Agustín Sanz Arroyo.
De otra como apelante demandado, don Augusto, representado por el procurador don Jacobo García García.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.
Antecedentes
La patria potestad será compartida, atribuyendo la guarda y custodia de los menores Constantino y Baltasar a la madre en el domicilio familiar.
Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano serán disfrutadas por mitad, según lo expuesto en los fundamentos de esta resolución.
La pensión de alimentos será de 600€ mensuales, 300 € por cada uno de los hijos y los gastos extraordinarios por mitad.
No se hace expresa condena en costas en este procedimiento.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio de fecha 11 de diciembre de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía aclararse y aclaro la resolución en el sentido indicado en los fundamentos anteriores.
Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.
No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.
De ambos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación de doña Gema escrito de oposición y por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión parcial y de desestimación. Asimismo, por la representación de don Augusto se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado por la otra parte, y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión parcial al recurso y de desestimación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de enero de 2021.
Fundamentos
1º.- Por la representación procesal de doña Gema, demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2018, que estimando parcialmente la demanda de divorcio, declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con los dos hijos menores, otorgando la custodia a la madre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, la atribución del uso del domicilio familiar a los menores y la madre, el régimen de estancias en los periodos vacacionales de navidad, Semana Santa y verano, y fija la pensión de alimentos en 600€ mensuales, en total, 300€ para cada hijo y los gastos extraordinarios por mitad; y el Auto de aclaración de 11de diciembre de 2018, se completan las visitas en cuanto a los fines de semana, y un día a la semana a elección anual del padre; la elección de los periodos vacacionales, la forma de pago de la pensión de alimentos, y la revalorización anual.
En el recurso se alegan como motivos: primero, incongruencia omisiva respecto al efecto retroactivo del pago de los alimentos; segundo, incongruencia omisiva en la fijación de los gastos extraordinarios de logopeda, medicación, y alimentación supletoria del hijo menor Baltasar y de inglés de Constantino; tercero, error en la valoración de la prueba en la cuantía de la pensión de alimentos. Solicita se estime el recurso, y se dicte sentencia que acuerde las siguientes medidas y concreciones:
1º El pago de la pensión de alimentos de los hijos desde la fecha de presentación de la demanda.
2º Se fijen como gastos extraordinarios los de logopeda, medicación, y alimentación supletoria del hijo menor Baltasar y de inglés de Constantino; desde la fecha de interposición de la demanda.
3º Se fije una pensión de alimentos de 422,5€ mensuales, a cada hijo menor, en total 845€, que se abonaran en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, con la revalorización anual de acuerdo con el IPC siendo la primera en enero de 2019.
4º Con imposición de costas a la parte recurrida.
Conferido traslado al Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, respecto a la retroactividad de la pensión de alimentos, y no de los gastos extraordinarios; también se adhiere respecto de la fijación de los gastos extraordinarios reclamados, en base al interés superior del menor y en evitación de futuros conflictos entre las partes: muestra su oposición a la cuantía de alimentos solicitada no teniendo un carácter imperativo las tablas del CGPJ.
Conferido traslado a la contraparte lo impugna y se insiste en los motivos del recurso interpuesto por la parte.
2. Por la representación procesal de don Augusto, se interpone recurso contra la misma Sentencia y Auto de Aclaración, cuyo contenido ya consta y se impugna el horario de recogida de los menores; el día a la semana en que ha de recogerlos el padre; la pensión de alimentos fijada en la sentencia. Solicita que se dicte sentencia estimando los motivos y se acuerde 1º recoger el padre a los hijos a las 16,45h tanto en la visita inter semanal como el ultimo día escolar del fin de semana; 2º que el padre fije el día inter semanal que visitara a los hijos; 3º se fije una pensión de alimentos de 400€ para los dos hijos.
El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso en cuanto al horario de recogida de los menores, y a la elección por el padre del día inter semanal de visitas a los hijos, para facilitar el régimen de visitas proporcionando estabilidad a los menores, y solicita la confirmación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos establecida de 600€ para los dos hijos menores, oponiéndose al recurso interpuesto, en este motivo.
Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso, en cuanto al horario de recogida de los menores y a la cuantía de la pensión de alimentos interesada, mostrando su conformidad
Se alega en el primer motivo del recurso de la madre incongruencia omisiva por no haberse dado respuesta a esta petición de la demanda. Se adhiere el Ministerio Fiscal, en la retroactividad de la pensión de alimentos y el padre se opone por haberse abonado 400€ mensuales desde el cese de la convivencia en la cuenta de la madre.
La cantidad establecida en la sentencia impugnada se ha de abonar desde la presentación de la demanda, en el presente supuesto en febrero de 2016, a tenor de lo dispuesto en el art. 148 CC y la doctrina jurisprudencial, Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS de fecha 26 de marzo de 2014, ha fijado como doctrina la siguiente:
Resuelto el tema de la retroactividad de la pensión de alimentos, con carácter general y examinadas las presentes actuaciones, ninguna incongruencia con las peticiones de la parte demandante y recurrente se percibe al no haberse solicitado expresamente en el suplico de la demanda presentada en junio de 2017. Ni en la vista.
En cuanto a los gastos extraordinarios, con carácter general no ha lugar a su retroactividad, al no considerarlos incluidos en el art. 148 del CC, al no constar reconocidos con este carácter con anterioridad; con excepción de los gastos de logopeda que tienen carácter extraordinario siendo además necesarios para el hijo menor Baltasar, y está reconocido por ambos su necesidad y que se venía asistiendo..
El motivo del recurso y de la adhesión del Ministerio Fiscal debe prosperar en parte.
Se insiste en el segundo motivo del recurso de la madre incongruencia omisiva por no haberse dado respuesta a esta petición de la demanda, de los gastos de logopeda, medicación, y alimentación supletoria del hijo menor Baltasar y de inglés del menor Constantino. Se adhiere el Ministerio Fiscal, y el padre se opone alegando desconocer el gasto concreto porque la madre no ha aportado facturas.
Examinadas las actuaciones consta que al menor Baltasar se le aconsejo ir al logopeda por Informe de Intervención con alumnos de la Comunidad de Madrid, 9-1-2016, acude desde enero de 2017, al logopeda y que la separación de hecho del matrimonio es de abril de 2017, no puede alegar el padre su desconocimiento ni la necesidad de esta actividad, para su hijo. Las partes fueron capaces de llegar a un acuerdo y de firmar un Convenio Regulador de fecha 13 de abril de 2017, pero no se llegaron a divorciar de mutuo acuerdo, no siendo ratificado ni homologado por el Juzgador, en el mismo solo se habla con carácter general de los gastos extraordinarios, sin mayor concreción a los gastos de medicación, fijando solo los quirúrgicos o médicos no cubiertos por la Seguridad Social como ortodoncia, gafas, vacunas a título de ejemplo. Valorados los hechos anteriormente recogidos, no se consideran en la presente sentencia los gastos de medicación o alimentación supletoria, sobre los que nada se acredita ni consta el acuerdo de las partes, ni su necesidad urgente, ni se deduce de las facturas aportadas, que fueran. Consta al folio 81 que el menor Constantino desde el año 2015 ha realizado inglés, por lo que tampoco el padre puede alegar desconocimiento del mismo ni comprensible su oposición a esta actividad. Teniendo en consideración que los gastos extraordinarios, salvo los necesarios y urgentes, necesitan del acuerdo de los progenitores y se deberán de valorar en cada supuesto concreto, para los que no haya acuerdo o vayan surgiendo, si no hay conformidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 776.4 de la LEC necesitaran resolución judicial.
Se estima en parte el motivo del recurso, y de la adhesión del Ministerio Fiscal, considerando que existe una incongruencia omisiva en la sentencia, al no haber dado respuesta a esta petición, y se ha de considerar gastos extraordinarios de los solicitados únicamente los de logopeda del hijo menor Baltasar, y de inglés de Constantino en la presente resolución, en consideración a la prueba practicada y a fin de evitar otros procesos por ello entre las partes.
El padre insiste en su recurso en que la hora que puede recoger a los menores son las 16,45h por su vida laboral; y en que los días entre semana de recogida por el padre lo debe de fijar el padre con carácter anual. Esta segunda petición fue objeto de aclaración acordándose que le corresponde al padre la elección anual del día entre semana que visitara a los hijos menores, si bien debe tener carácter prioritario las actividades extraescolares de los hijos.
Dando respuesta a la hora de recogida de los menores, valorando la petición de la parte, que el Ministerio Fiscal se adhiere en este punto al recurso constando en su informe, para facilitar el régimen de visitas de los menores con el padre, proporcionando estabilidad a los menores; y la oposición de la madre alegando que los menores salen del colegio a las 14, h en los meses de octubre a mayo y a las 13,00h los meses de septiembre y junio; que sus padres viven en Lérida, no estando siempre para ayudarla, además se alega que el Auto de aclaración se ha extralimitado procesalmente, al variar la sentencia.
Tratándose de una medida a la que no se había dado respuesta en la sentencia, y si se hace en el Auto de aclaración, no puede considerarse que no se haya respetado el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, cuando se están adoptando medidas de hijos menores, es materia de orden público, es evidente que se han de acordar respetando el principio del interés del menor, en concordancia con lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y acuerda que '
El motivo del recurso debe desestimarse.
Se da respuesta conjunta a los motivos de cada uno de los recursos relativos a la cuantía de la pensión de alimentos de los dos hijos menores Baltasar y Constantino, por su íntima relación.
Con carácter general por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC. El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93, 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93, y 145.1,CC), valorando la contribución del progenitor custodio, en la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008.
En el recurso de la madre se interesa una pensión de alimentos de 422,5€ mensuales, a cada hijo menor, en total 845€, que se abonaran en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, con la revalorización anual de acuerdo con el IPC siendo la primera en enero de 2019; de conformidad con las Tablas Orientadoras del CGPJ, teniendo en cuenta además los gastos de la vivienda, los gastos de los hijos, los ingresos de los padres, y en este supuesto que el padre solicitó una retención voluntaria del 45% de sus ingresos.
En su recurso el padre interesa que se fije una pensión de alimentos de 400€ para los dos hijos, por considerar la existencia de un error en la valoración de la prueba y hechos, por tener que atender el padre a sus nuevas necesidades familiares, y que es justo repartir la cuantía fijada de alimentos de 600€ entre los tres hijos que tiene, Baltasar Constantino y Covadonga nacida el NUM000 de 2017; y los ingresos netos de cada una de los progenitores.
Examinadas las actuaciones constan las declaraciones del IRPF de 2018, en las que la madre obtuvo unas retribuciones dinerarias de 31.363,33€ y netas de 26.923,81€ y el padre en el mismo año unas retribuciones dinerarias de 42.235,40€ y netas de 37.844,64€, no se acredita que ninguno de los dos progenitores viva en una vivienda de su propiedad, la madre ocupa la vivienda que era familiar de alquiler; tienen una propiedad común en Palma de Mallorca que a la fecha de abril de 2017 tenían alquilada abonando con la reta la hipoteca; los menores tienen los gastos propios de su edad, sin acreditarse necesidades especiales, que deban considerarse fuera de los alimentos ordinarios; los menores asisten a un colegio público; los gastos de logopeda y de inglés se han considerado extraordinarios; no se acreditan el padre ha tenido otra hija el NUM000-2017, por la fecha era conocedor de su futuro nacimiento, cuando las partes firmaron un convenio regulador de fecha 13 de abril de 2017, que no fue presentado ni ratificado judicialmente, en el que pactaron una pensión de alimentos para los dos hijos Baltasar y Constantino de 300€ para cada uno, en total de 600€mensuales, en doce mensualidades, que se actualizaría anualmente con referencia a las variaciones del IPC, que publique el INE.
Valorando todos estos datos, el resto de prueba obrante y visionado el CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, se considera proporcionado la pensión fijada en la sentencia, y en consecuencia los respectivos motivos del recurso deben de ser desestimados, y ello por los siguientes motivos la cantidad fijada es proporcionada a los ingresos de cada una de las partes, a los gastos acreditados, y a las necesidades de cada progenitor conforme dispone el art. 146CC. Además hay que tener en consideración que las Tablas orientadoras del CGPJ como su mismo nombre indica solo son orientadoras, no suponen una aplicación inmediata ni automática; que la cantidad establecida es muy cercana a la cuantía fijada por los propias progenitores, conscientes de sus ingresos y las necesidades de los menores; esta cantidad se fijó para dos menores, y no como se pretende por el padre que se debe repartir para tres; que es cierto que el padre ha tenido otra hija, pero también lo es que su madre también viene obligada a contribuir a sus necesidades y alimentos, y nada se acredita sobre sus ingresos o fortuna.
Los motivos de cada uno de los recursos deben decaer.
Estimando en parte los recursos de apelación presentados, no ha lugar a la condena en costas, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la LEC.
Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte los recursos formulados por la representación procesal de doña Gema, y de don Augusto, contra la Sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2018, y el Auto de Aclaración de 11 de diciembre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, nº 5 de DIRECCION000, en autos de Divorcio, seguidos bajo el nº 639/2017, entre dichos litigantes debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y debemos de acordar y acordamos confirmar las medidas acordadas en la sentencia con las siguientes modificaciones;
1º La pensión de alimentos fijada en la sentencia tiene efectos retroactivos desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de que se deben de descontar todas las cantidades abonadas por el padre para sus hijos. Igualmente los gastos de logopeda se deben de abonar desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de los descuentos que deban realizarse.
2º Se consideran gastos extraordinarios en el presente grupo familiar los de logopeda e inglés de cada uno de los hijos menores.
3º La hora de recogida del padre a los menores para las visitas tanto en la visita inter semanal como el ultimo día escolar del fin de semana, las 16,45h.
4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la Sentencia impugnada de 3 de abril de 2018, y Auto de Aclaración de 11 de diciembre de 2018.
Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Dese el destino legal a los depósitos constituidos.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.