Sentencia CIVIL Nº 72/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 781/2020 de 08 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00072/2021

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30030 42 1 2016 0021922

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000781 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000976 /2017

Recurrente: PILOTECH LEVANTE S.L.

Procurador: JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ

Abogado: GUSTAVO HERREROS ANDREU

Recurrido: COMERCIAL DE SONDEOS, S.L.

Procurador: PEDRO JOSE ABELLAN BAEZA

Abogado: JOSE LUIS MASEDA GARCIA

SENTENCIA Nº 72/21

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

Dª Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 8 de marzo de 2021.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 976/17 - Rollo nº 781/20 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, entre las partes: como actor Comercial de Sondeos SL, representado por el/la Procurador/a D. Pedro José Abellán Baeza y dirigido por el Letrado D José Luis Maseda García, y como demandado Pilotech Levante SL, representado por el/la Procurador/a D. José Miguel Hurtado López y dirigido por el Letrado D. Gustavo Herreras Andreu. En esta alzada actúan como apelante Pilotech Levante SL y como apelado Comercial de Sondeos SL.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 976/17, se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por 'COMERCIAL DE SONDEOS', S.L. contra 'PILOTECH LEVANTE', S.L., DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la demandada al pago de 72.397,58 €más los intereses legales moratorios referidos en el fundamento de derecho octavo; sin condena al pago de las costas procesales.

Que desestimando íntegramente la reconvención interpuesta por 'PILOTECH LEVANTE', S.L. contra 'COMERCIAL DE SONDEOS', S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de la pretensión frente a ella actuada; con condena al demandante reconviniente al pago de las costas procesales'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Pilotech Levante SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comercial de Sondeos SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 781/20, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de marzo de 2021 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima parcialmente la demanda y desestima íntegramente la reconvención formulada por la ahora apelante.

2.- Tras realizar una serie de alegaciones previas, se plantean, resumidamente, los siguientes motivos de apelación:

a) Con respecto a la estimación parcial de la demanda: i) la existencia de incongruencia omisiva al no haber descontado la cantidad de 9.108,70 € que la propia perito de la parte actora considera excesiva, lo que debería reducir la condena a la cantidad de 61.376,05 €; y ii) declaración de mala fe y temeridad en la actora en relación a la pluspetición intencionada planteada en la demanda.

b) Con relación a la desestimación de la reconvención: i) acreditación de perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada en reconvención en la obra desarrollada en Mijas; ii) existencia de perjuicios por incumplimiento de la suministradora en la obra de Palma de Mallorca.

3.- Por la parte apelada se opone al recurso y se solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada al no adolecer la misma de error alguno en la valoración de la prueba y pretender la apelante, sin justificar el error alegado, una revisión de la misma en base a sus propios criterios subjetivos que no pueden prevalecer sobre los objetivos del juzgador de instancia.

Segundo: Recurso de apelación contra la estimación de la demanda. Incongruencia omisiva.

4.- El primer motivo denuncia la existencia de incongruencia omisiva al no haber descontado la sentencia apelada, de la cantidad objeto de condena, la partida por importe de 9.108,70 € que la perito de la propia parte actora descuenta en el informe pericial acompañado a la demanda, por lo que entiende que, partiendo de la reducción aceptada por la actora en la audiencia previa celebrada y restada a la misma la cantidad señalada la demanda no podía ser estimada nada más que por la cantidad de 61.376,05 €.

5.- Por la parte demandada se opone a este motivo negando que exista ningún tipo de incongruencia omisiva pues, por un lado, no es posible pretender su compensación cuando no se alegó la misma en la contestación a la demanda y, en segundo lugar, porque dicha reducción viene referida a los suministros realizados en la obra de Mijas, no correspondiendo las facturas reclamadas en el monitorio y en esta demanda con dichas obras sino con suministros en otros contratos diferentes, por lo que tampoco cabría reducción alguna de lo reclamado al no existir compensación.

6.- Entrando a la resolución de este primer motivo de apelación, es preciso llevar a cabo previamente una serie de consideraciones a los efectos de delimitar el alcance de la incongruencia denunciada. La base legal que funda la existencia de incongruencia en una resolución judicial viene configurada por el juego conjunto de los artículos 216, que refleja el principio de justicia rogada en el sentido de que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', en relación con el artículo 218.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que refleja el principio de congruencia de las resoluciones judiciales al indicar que ' las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. En atención a dicha base legal las SSTS de 24 de marzo de 2015 y de 1 de julio de 2016 nos indican que ' La doctrina de esta Sala al respecto viene reflejada, entre las más recientes, en sentencia núm. 690/2014, de 9 de diciembre , según la cual «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo )...'.

7.- En relación con los diferentes tipos de incongruencia en los que puede incurrir una resolución judicial, señala la citada STS 450/16, de 1 de julio que, ' ...De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )'.Aunque no se haga expresa referencia, ninguna duda cabe de que la congruencia también debe de ponerse en relación con lo ocurrido en la audiencia previa en el juicio ordinario, en atención a lo alegado por las partes en dicho acto en el que se delimita de forma definitiva lo que constituye el objeto del proceso al que debe darse respuesta judicial.

8.- Desde esta perspectiva jurisprudencial debe de anticiparse que este motivo será desestimado, sin que la sentencia apelada incurra en vicio alguno de incongruencia, sino que, al contrario, da una respuesta completa y razonada a lo que constituye el objeto del debate en este proceso. La parte apelante viene a sostener que el juez de instancia debió de haber reducido el importe de la condena derivada de la estimación parcial de la demanda en la cantidad de 9.108,70 €, en atención al propio contenido del informe pericial aportado por Comercial de Sondeos SL (Sondeos, en adelante) como documento nº 7 en la contestación de la reconvención, cantidad correspondiente al importe de los tubos de 73 cm que fueron suministrados y que no cumplían el límite elástico contratado. Dicha pretensión debe de ser desestimada por los siguientes motivos.

9.- En primer lugar, difícilmente puede hablarse de incongruencia cuando la parte apelante no solicitó en ningún momento anterior a esta alzada la petición de reducción de dicho importe. Ni en la oposición al juicio monitorio ni en la posterior contestación de la demanda se hace ninguna referencia a esta cantidad, ni por la vía de compensación, como le autorizaba el artículo 408.1 LEC, ni por la vía de la pluspetición. Es más, ni siquiera en la reconvención se hace referencia a dicha cantidad, por lo que su abono no era un hecho controvertido y, por tanto, no era exigible un pronunciamiento expreso del juzgador de instancia. Es cierto que el informe pericial se aporta con la contestación a la reconvención, pero también es indudable que desde el primer momento de la oposición se aportan por la propia parte apelante los documentos que justifican el incumplimiento de dicho límite elástico en los tubos de 73 centímetros suministrados (documentos 1, 12 o 16 de la oposición al monitorio), por lo que no puede entenderse que se esté ante una alegación sorpresiva sino que la apelante era plenamente conocedora de la misma y, sin embargo, nada alegó ni reclamó por este concepto, que tampoco se integra en los daños y perjuicios solicitados en la reconvención.

10.- Siendo lo anterior suficiente para desestimar la incongruencia, debe de añadirse que tampoco sería posible su descuento dado que el importe de la factura en la que se refleja dicha cantidad, de fecha 9 de septiembre de 2016, correspondiente a la obra de Mijas (documento nº 3 de la contestación a la reconvención), no se incluye entre las que son reclamadas en la demanda presentada. Tal como se describe en dicho escrito, se reclaman facturas comprendidas entre el 26 de abril y el 27 de julio de 2016, correspondientes a obras en diferentes lugares (Silla, Soto del Real, Estepona, Palma de Mallorca, Teruel, Bilbao o Molina de Segura), entre las que no se encuentra la obra de Mijas a la que se suministró dicho material. Para poder ser tomada en consideración dicha cantidad hubiera sido necesario que, o bien se hubiese reclamado la misma en la demanda, o bien se hubiese solicitado su compensación judicial en la contestación de la demanda. Ninguna de estas dos circunstancias ha tenido lugar y, por ello, no es procedente reducir el importe de condena como se pretende en este recurso.

Tercero: Recurso de apelación contra la estimación de la demanda. Temeridad por pluspetición intencionada.

11.- En este motivo se viene a destacar la reducción del importe de lo reclamado en la demanda por la eliminación del IVA reclamado, considerando que se ha incrementado artificialmente la petición de la demanda de forma dolosa e intencionada.

12.- La parte apelada niega la mala fe y temeridad que se le atribuye, dado que la devolución del IVA a la AEAT es un hecho posterior a la presentación de la demanda, hecho que benefició a la demandada al no imponerse las costas por estimación parcial de la demanda.

13.- Por más que este tribunal lea el apartado séptimo del recurso de apelación no le resulta posible comprender que es lo que se pretende con el mismo. Defiende la apelante que la pluspetición que se alegó en la contestación a la demanda, como consecuencia de las facturas rectificativas realizadas por Sondeos excluyendo el IVA de las facturas que se reclaman en la demanda a cargo de Pilotech (documentos 5 a 12 de la contestación de la demanda), y cuya reducción fue aceptada en la audiencia previa, demuestra que la actora actuó de mala fe y con temeridad y no por un mero error. Tras hacer dicha alegación, el recurrente no pide nada en concreto en relación con esta presunta temeridad, ni en dicho apartado 7º del recurso ni en el propio suplico, en el que se limita a solicitar la condena genérica en costas sin especificar si es de la demanda, de la reconvención o de ambas. Ante esta absoluta indefinición, no cabe otra respuesta que su desestimación.

14.- No obstante, y con la finalidad de agotar la comprensión de este motivo, sólo se encontraría algún sentido en relación a la condena en costas de la demanda, pudiéndose considerar que la alegación de temeridad sólo se puede poner en relación con 394.2 LEC para la condena a la parte apelada, a pesar de la estimación parcial de la demanda, por haber actuado con temeridad. Ni siquiera en este caso procedería la estimación del recurso, pues no se aprecia mala fe ni temeridad en la actora. A la fecha de la presentación del juicio monitorio, 15 de noviembre de 2016, no había procedido todavía a emitir las facturas rectificadas (de fecha 31 de mayo de 2017) y aunque la demanda es posterior a esta fecha (24 de julio de 2017), tal hecho fue advertido por la parte demandada y debidamente alegado, reduciendo el importe de lo debido y sufriendo la parte actora la pérdida de la condena en costas al estimarse parcialmente la demanda presentada, lo que indudablemente benefició a la ahora apelante dado que, de haberse reclamado las cantidades tras la rectificación de las facturas por la exclusión del IVA, la demanda hubiera sido íntegramente estimada y dicha parte hubiera sido condenada al pago de las costas de la demanda en primera instancia.

15.- En consecuencia, procede desestimar los dos motivos referidos a la impugnación del pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda y confirmar el mismo, haciendo nuestros los acertados razonamientos del juzgador de instancia sobre el debate jurídico derivado de la demanda, integrándolos como parte de esta resolución.

Cuarto: Recurso de apelación contra la desestimación de la reconvención. Perjuicios reclamados por la obra de Mijas.

16.- Entrando ya en la reconvención, cuya desestimación se impugna a través del recurso interpuesto, entiende probada la existencia de perjuicios en la obra de Mijas como consecuencia del incumplimiento de Sondeos del contrato de suministro concertado entre las partes. Entiende probada la existencia de dicho incumplimiento dado que el producto suministrado no cumplía con las exigencias técnicas de la normativa marco del mismo, en concreto las normas API y N- 80, referidas al tipo de tubos suministrado, calidad aceptada por los propios actores en los documentos acompañados a la demanda. Este incumplimiento de la normativa propia fue la causa del rechazo de los materiales por Avintia, especialmente en relación con el hecho de que los tubos estaban imantados, lo que no es objeto de controversia en este proceso. Ello implica un evidente perjuicio a la apelante y una clara relación de causalidad entre la falta de calidad del material suministrado y los perjuicios sufridos por Pilotech en dicha obra, destacando una serie de correos electrónicos en los que Avantia comunica directamente con Sondeos para solicitar explicaciones, así como prohíbe el uso de material suministrado por dicha mercantil para la obra. Afirma que se ha manipulado el certificado del material. De todo ello concluye la relación directa y el perjuicio económico, sin que pueda acudirse, como hace la sentencia apelada, a diferenciar las relaciones entre Avantia y Pilotech y entre las dos partes de este proceso.

17.- La parte apelada se opone a este motivo y solicita su desestimación. Niega que se haya incumplido la normativa marco por el proveedor, destacando la falta de prueba de este hecho por la actora reconvencional, que se limita a presumir la paralización en atención a los materiales suministrados, faltando la acreditación del primer requisito básico, esto es, el incumplimiento de Sondeos de sus obligaciones contractuales, negando que la imantación supusiese un incumplimiento contractual ni que este hecho implicase el carácter defectuoso el material, dado que se solicitó lo que se pidió por la parte apelante.

18.- La sentencia apelada analiza en su fundamento de derecho sexto la reclamación derivada de la acción de indemnización por incumplimiento contractual ejercitada por Sondeos en su reconvención en relación a la obra de Mijas, rechazando dicha acción al entender que no se ha probado el incumplimiento contractual imputado a Sondeos en el material suministrado ni que éste no se ajustase a lo contratado entre ambas partes de este proceso, considerando ajena a dicha relación contractual la que Pilotech pudiera tener con Avantia en virtud del contrato de arrendamiento de obra concertado entre ambas mercantiles (documento nº 1 de la contestación de la demanda y 2 de la oposición al monitorio). Y este tribunal, tras el análisis de la prueba practicada, no puede menos que compartir las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia que no han sido desvirtuadas por las alegaciones y razonamientos realizados en el recurso de apelación, haciendo nuestra la fundamentación de la sentencia apelada e integrándola como parte de esta resolución, sin perjuicio de dar una respuesta a los argumentos planteados por la parte apelante.

19.- Lo primero que es preciso señalar es que, como bien señala la sentencia apelada, la acción ejercitada está basada en el incumplimiento del contrato de suministro de material celebrado entre Sondeos y Pilotech. Para ello hay que partir de qué es lo que se contrató por Pilotech para que le fuese suministrado por Sondeos y, a falta de un contrato escrito, debemos de acudir a lo solicitado en el correo electrónico de fecha 4 de julio de 2016 (documento nº 8 de la contestación a la reconvención), completado con el presupuesto de los suministros presentado por Sondeos a Pilotech (documento nº 11 de la contestación a la reconvención), dado que estos son los dos documentos básicos que justifican el pedido y el objeto de suministro. Sí se examina dicho pedido (correo de 4 de julio de 2016) es fácil apreciar que en el mismo sólo se solicitó tubos de diverso tamaño y diámetro, sin especificar ningún tipo de característica técnica concreta para los mismos. Mayor concreción se da en el presupuesto finalmente aceptado por Pilotech, al fijar la cantidad de cada uno de las armaduras que iban a ser suministrado y la fijación de un precio, en este caso unitario de 0,71 €/kg con independencia del tamaño de la armadura. Las características técnicas de dicho material aparecen en los certificados de trazabilidad del material (unidos al informe pericial acompañado como documento nº 7 de la contestación dela reconvención) para cada uno de los diferentes diámetros (114.3; 88.9; 60.3; y 73) en los que se especifican tanto sus dimensiones como la composición química y las características mecánicas (resistencia tracción; límite elástico y alargamiento). Por tanto, del conjunto de todos estos documentos se desprende que este era el material que debía de ser suministrado y sólo el incumplimiento de estas características supondría un incumplimiento contractual, al ser esta la acción ejercitada en esta demanda, como amparo en el artículo 1101 y 1108 CC.

20.- Como bien señala el juez a quo, no existe prueba alguna que justifique que el material servido y recepcionado en la obra de Mijas no cumplía con estas características técnicas. Es cierto que en la oferta realizada por Pilotech a Avantía (documento 1 de la oposición al monitorio) se especificaban las características del material a emplear en los siguientes términos: 'Acero: N80. Tubería nueva de fábrica; soldabilidad con electrodo básico; con certificado de trazabilidad, límite elástico > 5500kg/cm2; resistencia de rotura > 6900kg/cm2: tolerancia diámetro exterior ± 1% y tolerancia espesor ± 12%'.Ello implica que este es el material que Pilotech hubiera debido de instalar en la micropilotaje de la obra de Mijas de acuerdo con el contrato suscrito con Avantia, debiéndose presumir que dichas características técnicas serían las previstas en el proyecto de ejecución de la obra. Pero lo cierto es que no consta documento alguno, ni puede desprenderse de la prueba practicada, que Pilotech trasladase dichas especificaciones técnicas a Sondeos, lo que implica que no puede exigir el cumplimiento de las mismas y habrá que ajustarse a lo previsto en los certificados de trazabilidad. Hay que destacar que en el correo en el que se hace el pedido, de 4 de julio de 2016, se remite sólo el cuadro con las mediciones de los micropilotes que se contiene en la oferta presentada a Avantia y no las característicasa técnicas que se incluían en dicha oferta.

21.- Señalado lo anterior, lo cierto es que, por más esfuerzo argumentativo que se haga en el recurso, no se ha probado que el producto servido no se ajustase a las condiciones pactadas para el suministro de dicho material entre Pilotech y Sondeos. Es difícil pretender justificar el incumplimiento del contrato, en atención al no cumplimiento de las características técnicas del material suministrado, con base en diversos correos electrónicos y sin aportar una necesaria prueba pericial, dado que el incumplimiento pretendido es de carácter técnico y tal carácter hubiera hecho imprescindible que la parte apelante, a quien correspondía la carga de la prueba en virtud de la acción ejercitada y por imperativo del artículo 217.2 LEC, aportase una prueba pericial que justificase su pretensión y más cuando la parte demandada en reconvención sí acompañó en su contestación a la acción reconvencional una prueba pericial técnica que concluye afirmando que 'el material suministrado en obra por el Suministrador CS cumple con el encargo encomendado por el Subcontratista PILOTECH y no es defectuoso, pero resultó no admisible por los técnicos de la DF por su posible no correspondencia con lo especificado en Proyecto ...'.Esta afirmación no ha sido contradicha por la prueba practicada y justifica la desestimación de la acción ejercitada.

22.- Efectivamente, la parte actora reconvencional ha logrado probar que el material, o al menos parte de dicho material, suministrado por Sondeos no fue aceptado por la dirección facultativa de la obra de Mijas, tal como se desprende de los documentos aportados del 3 al 12 de la oposición al monitorio, siendo especialmente significativo el documento nº 11 correspondiente al libro de órdenes de la obra en el que el Arquitecto director rechaza la cimentación ejecutada por Pilotech. Sin embargo, no ha probado que los defectos sean imputables exclusivamente al material suministrado. Basta la lectura del burofax de fecha 22 de septiembre de 2016 (documento nº 12 de la oposición al monitorio) para apreciar que no existe una prueba absoluta de que el rechazo de la obra ejecutada derive directamente del material, pues Avantia señala dos posibles orígenes, bien del material o de la propia ejecución de la cimentación, aspecto este último de responsabilidad exclusiva de Pilotech. Esta duda perjudica a la parte que tiene la obligación de probar la directa relación de causalidad entre el material suministrado y la paralización de la construcción, aspecto en el que se debe volver a incidir en la ausencia de una prueba pericial que justificase dicho extremo.

23.- Lo mismo puede decirse en relación al imantado de los tubos al que se hace referencia en los documentos de la oposición al monitorio señalados y, en especial al nº 12 en el que se resumen las quejas de la dirección facultativa de la obra. Puede admitirse la existencia de imantado de los tubos suministrados, pues así se establece por los técnicos de la obra que deben considerarse imparciales al no tener interés las relaciones entre ambas partes, pero lo que no puede admitirse es que dicho imantado haya supuesto algún perjuicio para la obra y más cuando se duda sí el mismo deriva del propio material o del sistema de manipulación del mismo empleado por Pilotech para su uso en la obra. Tampoco se ha probado que se tuviese que retirar todo el material en la obra ejecutada antes de septiembre de 2016 ni que el mismo estuviese imantado en su totalidad o sólo en algunas armaduras. No consta la devolución a Sondeos del material rechazado por la dirección facultativa al que se refieren los documentos 14 y 15 de la oposición al monitorio, ni la comunicación a ésta mercantil de dicha imantación o la solicitud de sustitución por otro tipo de material que no sufriese tal magnetismo. Por último, el informe pericial aportado con la contestación de la reconvención viene a afirmar, en atención a argumentos técnicos razonables, la falta de incidencia de este hecho en la obra, al quedar enterrado el tubo de acero, rellenado y rodeado de hormigón que impiden la transmisión de la imantación.

24.- El recurrente insiste en su recurso, de manera reiterada, en el incumplimiento del material suministrado de las características técnicas del acero N80 de acuerdo con la normativa técnica aplicable, en este caso las normas API. Resulta evidente que todo el material que se suministra a una obra está configurado en virtud de una serie de características técnicas que se suelen especificar en las normas técnicas aplicables, tanto nacionales como internacionales, de tal manera que la falta de ajuste a dichas condiciones técnicas, se hayan o no especificado al contratar, supondría un incumplimiento del proveedor del material del contrato de suministro. Pero, para que ello pueda estimarse es preciso que la parte apelante hubiese probado que las armaduras suministradas incumplían las características técnicas de la normativa aplicable, lo que es evidente que no ha logrado acreditar. De hecho, la única referencia que se contiene a la normativa API se contiene en el informe pericial de la demandada en el que se justifica que se trata de la normativa norteamericana API 5CT, sin que le sea aplicable la normativa nacional (norma EHE, CTE o EAE 11), sin referencia alguna anterior ni en la oposición ni en la demanda reconvencional a dicho extremo, que surge tras el informe pericial y en este recurso de apelación. La parte apelante ni siquiera ha justificado en qué incumple dicha normativa API, para lo que se insiste que hubiera sido necesario un informe pericial que justificase el incumplimiento de estas imperativas características técnicas de este material (acero N80).

25.- Sí el rechazo del material por la dirección facultativa deriva de la falta de acomodación del mismo al proyecto, es evidente que ninguna responsabilidad puede imputarse a la suministradora, totalmente ajena al mismo y sin que conste que se le facilitase la parte correspondiente a la cimentación para que pudiera conocer las características exigidas en el mismo por el proyectista. Es de suponer que Pilotech sí tuvo acceso a dicho proyecto antes de hacer la oferta a Avantia, pero no consta el traslado del mismo a Sondeos, por lo que mal puede imputarse a la misma la falta de adaptación del material a lo proyectado. Ya se ha señalado anteriormente que no consta comunicación alguna a Sondeos de las especificaciones técnicas incluidas en la oferta a Avantia, lo que redunda en la imposibilidad de determinar la relación de causalidad entre el rechazo del material y el incumplimiento del contrato entre las partes en el que se justifica la acción ejercitada en vía reconvencional.

26.- Finalmente, debe señalarse que la lectura del documento nº 17 de la oposición al monitorio, acuerdo de liquidación final de la obra entre Avantia y Pilotech, genera dudas añadidas, pues del mismo se desprende que una parte importante del material suministrado fue utilizado en la obra de Mijas. En tal sentido se fija que el importe total de los trabajos ejecutados por Pilotech en la obra alcanzaba la cantidad de 186.345,65 € y, a la vez, se establece que el trabajo ejecutado por esta mercantil entre el 27 de septiembre y el 7 de diciembre de 2016 con diferente suministro había tenido un coste de 56.470 €. Ello implica que el resto del trabajo realizado por la apelante desde el inicio de la obra a la fecha de la orden de la dirección facultativa de paralizar el uso de armaduras suministradas por Sondeos, se tuvo que realizar con el material suministrado por la apelada, lo que genera dudas evidentes sobre la alegada inadecuación del mismo a las características técnicas del proyecto, dudas que sólo pueden perjudicar a la parte que estaba obligada a probar el incumplimiento en las condiciones del contrato de suministro.

27.- En definitiva, de acuerdo con lo razonado, debe de ser desestimado este motivo de apelación y confirmada la desestimación de la acción de indemnización por la obra de Mijas.

Quinto: Recurso de apelación contra la desestimación de la reconvención. Perjuicios reclamados por la obra de Palma de Mallorca.

28.- Por último, se impugna la desestimación de indemnización por los perjuicios que se dicen acreditados en la obra desarrollada en Palma de Mallorca. Escuetamente se afirma que están probados los perjuicios por el documento n º 11 de la reconvención, remitiéndose a los hechos ya alegados en la contestación y en la reconvención, así como a lo alegado en relación a la obra de Mijas.

29.- Por la parte apelada se opone al motivo señalado considerando que falta referencia concreta alguna en el recurso sobre el error que haya podido cometer la sentencia apelada en relación a este extremo.

30.- En el motivo décimo del recurso se plantea la impugnación de la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios planteada en relación con el suministro de material a la obra desarrollada por Pilotech en Palma de Mallorca, justificando la indemnización solicitada en atención al contenido del documento nº 11 de la reconvención. La sentencia apelada rechaza dicha acción, en su fundamento de derecho séptimo, al no haberse probado la relación de causalidad entre el incumplimiento de Sondeos y el perjuicio patrimonial reclamado, sin que sea aplicable a la parte apelada las discrepancias entre Pilotech y el contratista por la ejecución de la obra.

31.- Este motivo debe de ser igualmente desestimado, pues no existe prueba de un incumplimiento contractual ni tampoco existe prueba de los perjuicios que se dicen sufridos y que imputa directamente al retraso en el suministro del material por parte de Sondeos. Si se examinan los documentos acompañados a la reconvención relativos a esta obra de Palma de Mallorca se aprecia que sólo sería imputable a Sondeos un pequeño retraso en la entrega, expresamente aceptado por Pilotech. Así, examinando el contrato con Ferrovial unido al documento nº 4 de la reconvención, dando por bueno que dicho contrato es el que finalmente firmaron las partes, en el mismo se fija como fecha de inicio de las obras el 28 de junio y de finalización el 5 de agosto de 2016. Debe añadirse que se desconoce la fecha en la que las obras asumidas por Pilotech terminaron, pues nada se ha aportado por la apelante sobre dicho extremo y únicamente la factura de liquidación final de fecha 30 de agosto de 2016 (documento nº 5 de la reconvención). El encargo a Sondeos se realiza con fecha 16 de junio de 2016 (documento nº 6 de la reconvención) y esta mercantil remite el presupuesto y fecha de entrega por correo electrónico (documento nº 8 de la reconvención), fijando la entrega para el miércoles 29 de junio de 2016, fecha aceptada de forma expresa por Pilotech en el correo de fecha 23 de junio (documento nº 9 de la reconvención), lo que ya de por sí constituye aceptar la entrega en una fecha posterior a la fijada en el contrato para el inicio de las obras.

32.- Es cierto que tal entrega no se pudo llevar a cabo dicho día, como se señala en el documento nº 10 de la reconvención, como consecuencia de una avería en la máquina de hacer taladros, fijando como nueva fecha de entrega el jueves a última hora (30 de junio). Al no aportarse ningún otro documento debe de entenderse que efectivamente la entrega se produjo en dicho día, lo que supuso un retraso de un día respecto de la fecha prevista. En modo alguno puede hablarse de incumplimiento contractual sino de mero retraso en la entrega del material por causas justificadas.

33.- Señalado lo anterior, tampoco se ha justificado que dicho retraso haya supuesto ningún tipo de sanción por parte de Ferrovial a Pilotech, ni el grado de incidencia del mismo en el desarrollo y ejecución de la obra. Basta leer los correos cruzados entre Pilotech y Ferrovial que se acompañan como documento nº 14 de la reconvención para justificar dicha conclusión. Literalmente, en contestación al remitido por Pilotech, se señala por Ferrovial que ' Nos han causado graves perjuicios económicos tanto por la mala ejecución como por el incumplimiento de plazos continuo, tal y como está documentado en diversos emails'.Por su parte, la comunicación remitida por Pilotech que dio lugar a dicha respuesta justifica la existencia de otros problemas diferentes durante la ejecución de las obras tales como trabajos externos de soldadores no aceptados, descuentos por grúas móviles, incorrecta medición de los metros lineales de micropilotes puestos en obra o discrepancia con el importe fijado para los micropilotes. Es llamativo que en este correo no se haga mención alguna a retrasos en la ejecución ni hace imputación de responsabilidad a Sondeos por el retraso en el suministro. En definitiva, de la documental aportada se desprende, sin género de dudas, que los problemas que generaron el retraso y lo perjuicios económicos que se reclaman en la reconvención, no tienen ninguna relación con el simple retraso de un día en la entrega del material contratado, sino que derivan de problemas surgidos durante la ejecución de la obra sólo imputables a Pilotech como subcontratista. Por todo ello, procede desestimar este motivo y con él el recurso de apelación en su integridad.

Sexto: Costas de esta alzada.

34.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Pilotech Levante SL, contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Murcia, en los autos de Juicio Ordinario nº 976/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que, contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.