Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00072/2021
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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N.I.G.40194 41 1 2020 0001000
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA NURIA GONZALEZ SANTOYO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Abelardo, Reyes
Procurador: JUAN SANTIAGO GOMEZ, JUAN SANTIAGO GOMEZ
Abogado: ANTONIO BLANCO CALLEJO, ANTONIO BLANCO CALLEJO
S E N T E N C I A Nº 72 / 2021
C I V I L
Recurso de apelación
Número 74 Año 2021
Juicio Ordinario 169/2020
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 5
En la Ciudad de Segovia, a ocho de abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Francisco Salinero Román; Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Abelardo Y Dª Reyes; contra BANCO SANTANDER S.A.;sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el demandado, representado por la Procuradora Sra. González Santoyo y defendido por el Letrado Sr. Alarcón Dávalos y como apelados, los demandantes, representados por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendidos por la Letrado Sr. Blanco Callejo y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 5, con fecha doce de diciembre de dos mil veinte, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Abelardo Y Reyes contra BANCO DE SANTANDER, declaro la anulación del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones celebrado entre las partes con fecha de efecto 5 de octubre de 2009, así como el posterior canje de mayo de 2012, así como el contrato de adquisición de acciones del Banco Popular de fecha 20 de junio de 2016, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración, con los efectos legales inherentes a tal declaración, esto es, la condena de las partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato. En tal sentido, la entidad demandada deberá restituir a la parte demandante la totalidad de la cantidad invertida en bonos subordinados, esto es, la cantidad de 28.000 euros, más el interés legal de esa cantidad desde la fecha de la celebración del contrato de compra de bonos subordinados en el año 2009. Así como la cantidad de 1.901,25 euros invertidos en acciones el día 20 de junio de 2016, más el interés legal desde la fecha del contrato.
Por su parte, la parte demandante deberá reintegrar a la entidad demandada ( lo que puede hacerse vía compensación ) la totalidad de los importes brutos abonados como rendimientos o intereses durante el periodo de vigencia de los bonos tanto de los inicialmente suscritos en 2009 como los procedentes del canje de 2012, con el interés legal desde la percepción, así como los dividendos en su caso percibidos por la adquisición de las acciones, tanto las adquiridas por conversión de los bonos como las adquiridas como nuevas, con sus intereses.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '
SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo e impugnando a su vez la sentencia, de cuya impugnación se dio traslado a la apelante principal, quién en trámite de alegaciones se opuso a la misma, tras lo cual se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.
TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia el 18 de diciembre de 2020 por la que, con estimación de la demanda, se declaró la anulación del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente canjeables celebrado entre las partes el 5 de octubre de 2009, así como el posterior canje en mayo de 2012, y la del contrato de adquisición de acciones de Banco Popular de fecha 20 de junio de 2016, con las consecuencias establecidas en el fallo de dicha sentencia, que rechazó la acción principal de nulidad radical, por falta de consentimiento, ejercitada en la demanda, al considerar el juzgador de instancia que en este caso hubo consentimiento de los demandantes en la suscripción de los bonos iniciales, en la conversión posterior de éstos en otro tipo y en la suscripción de las acciones, sin perjuicio de que dicho consentimiento estuviera viciado por error, conforme luego argumenta para acoger la acción de anulabilidad de la compra de los bonos I/2009, que no aprecia caducada, al considerar, con cita en la STS de 12/01/2015, que la verdadera comprensión de lo que los demandantes habían contratado se produce, realmente 'cuando los demandantes conocen las consecuencias económicas de su inversión inicial al momento de convertirse los bonos en acciones pero, sobre todo, cuando se advierte en el mes de junio de 2017 en qué ha quedado su inversión, es decir, reducida a 0.'
Frente a ello, en primer lugar insiste la recurrente, con respecto de los Bonos I/2009, canjeados posteriormente por Bonos II/2012, en la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda alegando, en esencia, una incorrecta valoración del cómputo del plazo de caducidad vulnerando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (citando también la STS nº 769/2014, de 12 de enero, Sentencia nº 376/2015, de 7 de julio, y Sentencia nº 489/2016, de 16 de septiembre) y de esta Audiencia Provincial, alegando la recurrente que los demandantes conocieron las consecuencias económicas de su inversión inicial al momento de convertirse los Bonos en acciones, el 11 de diciembre de 2015, por lo que, interpuesto la demanda el 29 de abril de 2020, la acción de anulabilidad estaba caducada, citando también la sentencia nº 294/2020, de 12 de junio, en la que nuestro Alto Tribunal declara que, a efectos de fijar el plazo de caducidad previsto en el art. 1301 del CC, la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones, lo que vino a reiterar en la sentencia 337/2020, de 22 de junio, y la Sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2020 que, en un asunto idéntico al presente, también fija el dies a quoen diciembre de 2015, momento en que los Bonos se canjearon por acciones.
SEGUNDO.- Este primer motivo del recurso debe ser acogido, precisamente reiterando el criterio que, ya fijado por el Tribunal Supremo, ha venido aplicando esta Sala en supuestos similares, habiendo señalado que es cuando se hizo efectivo el canje en acciones de los bonos, cuando puede concretarse que la parte actora tuvo un conocimiento cierto de las características del producto, aludiendo, por ejemplo en la Sentencia de 13 de mayo de 2020 (rec 74/2020) a que 'la noción de consumación del contrato que se utiliza en el precepto exige una fase en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, de forma que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no puede ocurrir con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes, y en este caso, ello se produce con el canje de los bonos por las acciones, que es cuando se desvela la verdadera naturaleza del contrato', viniendo a reiterar como dies a quola fecha de la conversión de los bonos en acciones, en la sentencia de 12 de diciembre de 2019, también citada por la recurrente.
En consecuencia, en el presente caso, si partimos de la fecha de 11 de diciembre de 2015, que es la de la conversión de los bonos en acciones, al haberse presentado la demanda el 30 de abril de 2020 (acontecimiento 9 del expediente digital) es evidente que en ese momento había transcurrido el plazo de cuatro años de caducidad previsto en el art. 1.301 del Código Civil para el ejercicio de la acción prevista en el mismo que, por tanto, debe ser rechazada, lo que determina la estimación del recurso de apelación formulado por BANKINTER, S.A., sin necesidad de entrar al análisis del resto de alegaciones, formuladas de modo subsidiario y/o ad cautelam, de dicho recurso, por lo que se refiere a la adquisición de los Bonos.
TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, y por ello, procede ahora el examen de la impugnación de la sentencia que ha formulado la parte apelada, con el análisis, en primer lugar, de la acción de nulidad radical en cuanto al contrato de bonos convertibles, por falta de consentimiento en la adquisición de bonos en el año 2012, que la actora vuelve a traer a colación a propósito del recurso de apelación formulado de contrario. Sostiene que, tal como alegaba en el hecho tercero de la demanda, el Banco Popular sustituyó los bonos suscritos en el año 2009 por otros 28 títulos de otra emisión, sin recabar el consentimiento de los demandantes y sin que se les informara siquiera del motivo del cambio, admitiendo que, si bien prestaron consentimiento a la suscripción de los Bonos convertibles en el año 2009, no lo prestaron a la suscripción realizada en 2012, bajo la denominación 'Bo. Sub. Ob. Conv. Popular V.11-15', sin que se haya aportado contrato del que se desprenda tal consentimiento, que no puede interpretarse como prestado tácitamente.
No podemos acoger este motivo de impugnación de la sentencia recurrida pues consideramos que el canje en 2012 no pudo operar de forma automática, sin la concurrencia de consentimiento de los clientes, que pudieron haber dejado vencer los bonos inicialmente suscritos, habiendo optado por su canje, lo que fue conocido por los clientes, conforme se desprende de la consulta de historial de títulos que se aportó como documento 2 de la demanda, referida a una consulta de operaciones de valores de fecha 25/11/2017, y sin que por otro lado pueda desligarse el canje en mayo de 2012 de la suscripción inicial de los Bonos I/2009 y además, en contra de lo que se alega en la impugnación de la sentencia, la aceptación de la conversión de los bonos en acciones presupone, no tanto la convalidación, sino la existencia de consentimiento de los clientes en el canje de unos bonos por otros.
CUARTO.- En segundo lugar, alega asimismo la parte apelada en su impugnación de la sentencia recurrida que se ha producido una incongruencia infra petita, con vulneración de la tutela judicial efectiva, por lo que interesa la nulidad de actuaciones. Alega que, al contrario de lo que ocurre con la acción de nulidad radical por falta de consentimiento, que resultó rechazada de forma expresa en la sentencia de instancia, no existe en la misma pronunciamiento con respecto de la acción de resolución contractual, ni respecto de la acción de responsabilidad del art. 124 de la Ley de Mercado de Valores.
Desde luego, esta pretensión de nulidad de actuaciones no puede ser siquiera tenida en consideración. En la demanda, por lo que se refiere al contrato relativo a los Bonos, se ejercitaban cuatro acciones, una principal, y las otras, subsidiarias unas respecto de la precedente. En efecto, la acción principal de nulidad radical por falta de consentimiento fue expresamente rechazada en la sentencia recurrida, y si el juzgador de instancia no se pronuncia sobre las dos acciones a que se alude en la impugnación, es porque acoge la acción de anulabilidad, por lo que las otras dos acciones subsidiarias a la acogida no precisan ya pronunciamiento, sin que por ello se haya producido una incongruencia infra petita, siendo cuestión distinta que esta Sala, dado que rechaza también la acción de anulabilidad por apreciar la caducidad de la misma, tenga que proceder, asumiendo la instancia, a examinar la siguiente acción subsidiaria y, en caso de rechazo, la última acción, subsidiaria a todas las anteriores.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada de las obligaciones contractuales exigibles legalmente de diligencia, lealtad e información, se ejercita de forma subsidiara 'para el improbable caso de que no se entendiere procedente declarar la nulidad o anulabilidad del contrato objeto del litigio', y se funda la misma en el la alegación de que Banco Popular incumplió la obligación de efectuar el test de conveniencia y de idoneidad a los demandantes, recomendó productos inadecuados sin tener el consideración el perfil del inversor, y no informó adecuadamente de las características ni de los riesgos del producto, facilitando incluso información errónea, considerando la actora que esta deficiente información supone un incumplimiento contractual del art. 1.101 del Código Civil, y de la suficiente entidad conforme al art. 1.124 del mismo Texto Legal como para provocar la resolución contractual con resarcimiento de daños y perjuicios.
No resulta posible acoger la acción de resolución contractual así fundada. Para el éxito de la acción de resolución, con resarcimiento de daños y perjuicios ex art. 1.101 del Código Civil, con fundamento en incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria, por tanto, partiendo de la existencia de contrato válido, resulta imprescindible la prueba de incumplimiento de obligaciones de naturaleza contractual por parte del banco, pues lo cierto es que todos los incumplimientos que en la demanda se atribuyen a la entidad demandada, como el déficit de información sobre el producto y su naturaleza, son previos a la contratación. Como indica la STS 479/2016, de 13 de julio (y reitera la STS 491/2017, de 13 de septiembre), el incumplimiento con virtualidad para el éxito de la acción de resolución ex art. 1.124 CC debe venir referido a la ejecución del contrato, y en el presente caso los incumplimientos en que se funda la acción resolutoria serían previos al contrato de suscripción de los Bonos, por lo que no pueden servir de fundamento para acoger la mencionada acción.
En el supuesto presente, ni consta, ni se alegó, que los demandantes y BANCO POPULAR estuvieran vinculados con un previo contrato de gestión de cartera, o de un contrato de gestión de inversiones, y desde luego en la demanda no se alude a la existencia de vínculo contractual previo a la suscripción de los Bonos del que se desprenda obligación especial de asesoramiento por parte del Banco, por lo que no cabe concluir que la entidad bancaria tuviera obligación contractual de llevar a cabo una labor de asesoramiento respecto de la adquisición del producto de que se trata. En consecuencia la inobservancia por parte de la entidad bancaria de la evaluación de idoneidad o la falta de información suficiente acerca de la naturaleza de aquél sólo puede afectar a la fase de perfección del contrato provocando, en su caso, si se constatara el déficit de información, su anulabilidad en relación a un consentimiento viciado, pero no al contenido obligacional del contrato, no constando que en este caso la demandada estuviera obligada a prestar un servicio de asesoramiento financiero previo.
SEXTO.-Por último, siguiendo con la impugnación de la sentencia por parte de la apelada, por lo que se refiere a la última acción subsidiaria ejercitada, de reclamación de daños y perjuicios al amparo de lo dispuesto en el art. 124 de la Ley del Mercado de Valores, tampoco puede ser acogida, pues se viene a fundamentar en la afirmación de que la información financiera del emisor no proporcionó una imagen fiel del mismo.
En efecto el art. 124 de la Ley de Mercado de Valores dispone que '1.- La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.'
Esta acción fue introducida en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 6/2007 de 12 de abril que, entre otros extremos, responde a la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado, y exige, como presupuesto ineludible, que se acredite una información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, prueba que, con relación en concreto con el momento de la emisión de los Bonos, no se ha ofrecido, por lo que la acción de responsabilidad ex art. 124 de la Ley de Mercado de Valores, por lo que se refiere a la suscripción de los Bonos a que se alude en la demanda, no puede ser acogida, lo que determina, desde ahora, la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada y, con ello, el rechazo de todas las acciones ejercitadas en la demanda con relación a la suscripción de los Bonos, lo que nos exime de examinar las alegaciones realizadas en el recurso de apelación Ad cautelamrelativas al error en la fijación de las consecuencias de la nulidad.
SÉPTIMO.-Finalmente, resta examinar las alegaciones del recurso de apelación en el punto que cuestiona la estimación, en la sentencia recurrida, de la acción de nulidad respecto de las 1.521 acciones del Banco Popular adquiridas por los demandantes en la ampliación del capital de 2016, por importe de 1.901,25 euros. Con relación a este punto, alega la recurrente error en la valoración de la prueba pues, según sostiene, no consta acreditado que Banco Popular diese una imagen irreal sobre su situación económica, citando como infringidos los artículos 216 y 217 de la L.E.C. Alega que, en contra de la apreciación del juez a quo en la sentencia recurrida, las noticias de prensa, los hechos relevantes y las resoluciones de la CNMV no son susceptibles de acreditar la falsedad de los Estados Financieros de una entidad, añadiendo que el informe pericial presentado de contrario carece de valor probatorio pues la adversa no ha tenido acceso a la información contable de Banco Popular para su elaboración, aludiendo a lo resuelto al respecto por algunos tribunales, como secciones de la Audiencia Provincial de Asturias, en sentencias que cita, añadiendo que el contenido del informe de los peritos del Banco de España no afecta a este caso, e insistiendo en que el Folleto de la ampliación mostraba la imagen fiel de la entidad, alegando que Banco Popular era solvente a diciembre de 2016, y que la reexpresión de las cuentas de 2016 cumplió con la normativa, añadiendo que, en todo caso, la parte actora podía haber hecho uso de sus acciones y venderlas cuando las recibió.
No podemos acoger este motivo del recurso. El presente supuesto, por lo que se refiere a la adquisición de acciones de Banco Popular como consecuencia de la ampliación de capital de 2016, es similar al resuelto en la sentencia 17 de mayo de 2019 dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Segovia en el juicio verbal 667/2018 que dio lugar el recurso RPL 415/2019, en que confirmamos la sentencia dictada. Y a su vez los motivos de apelación expuestos por el recurrente son sustancialmente iguales a los expuestos en otros recursos como en el RPL 521/2019, así como el RPL 288/2020, resuelto por sentencia de 22 de diciembre de 2020.
OCTAVO.- Dado que la respuesta dada por esta Sala en estos recursos ha sido similar a la que se dio en el RPL 415/2019, nos vemos obligados. en aras a la congruencia, a reproducir los mismos argumentos allí empleados para desestimar el recurso.
En aquella sentencia, resolviendo una demanda interpuesta por un ciudadano que había invertido en la oferta pública de acciones del ;Banco Popular en 2016 se sostuvo lo siguiente:
'El recurso, tras exponer su visión del debate litigioso y fundamentos de la sentencia y su fallo, como alegación primera alegaba en relación con el fundamento de derecho tercero el error en la valoración de la prueba, al considerar que el Banco Popular no ha acreditado que la información proporcionada a .... sobre su situación fue veraz....
SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, se construye sobre la parcial e interesada interpretación de la parte recurrente de la prueba practicada, y no desvirtúa la consistente y motivada argumentación con que la sentencia ha justificado la valoración que realiza de la prueba practicada.......
TERCERO. - Afirma que la información financiera del banco en la ampliación de capital de 2016 fue veraz, y que no se puede concluir lo contrario por el hecho de que la JUR interviniera el banco, pues tal conclusión se basa en la errónea idea de que un evento es consecuencia de otro simplemente porque el primero haya ocurrido antes. Y que la JUR interviene el Banco por la falta de confianza de clientes que supuso retirada de fondos masiva, que era uno de los riesgos advertidos en el documento registro del emisor de la ampliación de capital. Esta línea tampoco combate las razones del juez a quo, que ha considerado que el Banco no ha probado que la información que ofreció era real y verdadera, pues se seguía dando imagen de solvencia que ofrecían esperanzas de evolución positiva. El recurso no ha podido señalar ningún pasaje del recurso que transmitiera la imagen contraria, que advirtiera de que podrían ser inútiles las acciones que se acometían para afrontar la situación, la evaluación de las perspectivas y expectativas en términos concretos y comprensibles por el inversor ajeno a la entidad, por un simple cliente del negocio bancario captado para una inversión ajena a su negocio, a su objeto social. El juez a quo afirma que la ampliación de capital se le vendió al actor como la solución a los problemas del banco y dando por seguro que se iba a reflotar. No es tanto un problema de falta información de riesgos, en lo que se centra el recurso, sino de información contraria a la realidad acerca de la evolución previsible de los problemas. Información ofrecida en la oficina, no tanto como en la documental. Por lo demás, no señala el recurso ningún pasaje de la documental que advierta de modo comprensible por un cliente del negocio bancario a quien se le invita a participar en una ampliación de capital que es ajena al ámbito de su actividad de tal eventualidad. '
Llegados a este punto, no puede obviarse que estamos en materia regida por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la que la figura del folleto es clave como mecanismo para la protección de los inversores, y en la que se regula la que se denomina responsabilidad del folleto.
Sobre la figura del folleto el art. 27 establece que: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'
Y sobre la responsabilidad por el folleto el art. 28 dispone que: '1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.'. Y más adelante: '3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.
El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la fecha de esta operación; que de modo más exacto regula el contenido del folleto completando la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE; dedica el Titulo II al Folleto Informativo, y el capítulo IV a la Responsabilidad del Folleto, en sus artículos 32 y siguientes.
Lo más trascendente que aporta el RD 1310/05 a la regulación del folleto en lo que hace a contenidos, es la expresa indicación del objetivo de la información del resumen. Y así dice en su artículo 16.1 que el folleto, 'contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y las pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y eventualmente del garante y de los derechos inherentes a tales valores'; indicación explícita de que la función que se otorga al folleto no es meramente informativa sino de conformación, como factor de equilibrio en las posiciones del negocio jurídico que ampara el conocimiento del estado actual del emisor, del consentimiento del inversor.
Y ya han sido varias las resoluciones en que se han puesto de relieve en supuestos como el ahora enjuiciado las falsas expectativas que el folleto 'vendía'. Algunas de ellas ya se expresan en la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2019, al final del fundamento tercero, a la que nos remitimos, y otras han sido reseñadas por otras resoluciones. Así la SAP Alicante, Scc. 5ª, de 8 de julio de 2019 menciona: 'Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen 'una pérdida contable de 3.485 millones de euros', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa 'pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.
Con tales datos resulta que tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible... '. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.
Por su parte la SPA Valladolid, scc. 3ª de 15 de mayo de 2019 dice: 'Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos'(pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos' ,incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que 'ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...'.
Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.
Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina 'normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción')'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba'.
Consecuentemente con lo que viene resolviendo esta Sala al respecto, el motivo debe ser rechazado, sin que finalmente podamos compartir los acuerdos en unificación de criterios de otros tribunales respecto a la improcedencia de las acciones ejercitadas, de anulabilidad y responsabilidad, que consideramos además que no afectan al presente caso.
NOVENO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, por lo expuesto, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del mismo, por virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C. y, dado que como consecuencia de esta estimación parcial del recurso la demanda solo resulta parcialmente estimada, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, por virtud de lo dispuesto en el art. 394.2 de la L.E.C.. La desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la parte apelada determina que proceda imponer a la misma las costas derivadas de dicha impugnación, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 de la L.E.C., en relación con el art. 394 de la misma, al que se remite.
Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;
Fallo
Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Segovia en juicio ordinario 169/2019, y desestimando la impugnación de la referida sentencia formulada por D. Abelardo y Dª Reyes, revocamos parcialmente lareferida sentencia y, con estimación parcialde la demanda, dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida relativo a la declaración de la anulación del contrato de adquisición de bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones celebrado entre las partes con fecha de efectos 5 de octubre de 2009, y en su lugar, con desestimación de cuantas acciones se ejercitan en la demanda con relación a dicho contrato, absolvemos de las mismas a la entidad recurrente, confirmando la referida sentencia en cuanto al pronunciamiento referido a la declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones del Banco Popular de fecha 20 de junio de 2016 y la consecuente condena a la entidad recurrente a restituir a la parte actora la cantidad de 1.901,25 euros, más el interés legal desde la fecha del contrato, y dejando sin efecto asimismo el pronunciamiento referido a las costas de la primera instancia contenido en la sentencia recurrida, no habiendo lugar a especial pronunciamiento al respecto, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación, y con expresa imposición a D. Abelardo y Dª Reyes de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia formulada por los mismos.
La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.
