Sentencia CIVIL Nº 72/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 938/2020 de 14 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188242832

Recurso de apelación 938/2020 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 881/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012093820

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012093820

Parte recurrente/Solicitante: DESARROLLO MARANHAO, S.L.

Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig

Abogado/a: Carlos Bosch Pose

Parte recurrida: GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L., GESTIÓN DE PRÉSTAMOS, S.L.U., TU MEJOR HOGAR SPAIN, S.L.U., RAGNAR INVESTMENT FINANCE SL UNIPERSONAL

Procurador/a: Jesus Millan Lleopart, Pilar Lopez Rodriguez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 72/2022

Magistrados:

Mireia Rios Enrich Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 14 de febrero de 2022

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de diciembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 881/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joan Josep Cucala Puig, en nombre y representación de DESARROLLO MARANHAO, S.L. contra Sentencia - 25/09/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Jesus Millan Lleopart, en nombre y representación de GESTIÓN DE PRÉSTAMOS, S.L.U. el procuraor Pilar Lopez Rodriguez, en nombre y representación de GRUPO INVERPRÉSTAMO, S.L., , TU MEJOR HOGAR SPAIN, S.L.U., RAGNAR INVESTMENT FINANCE SL UNIPERSONAL .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que desestimo la demanda interpuesta por Don Juan José Cucala Puig, Procurador, en nombre y presentación de DESARROLLOS MARANHAO S.L, contra GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. contra GESTION DE PRESTAMOS S.L. y contra TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL Y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la demanda. Se imponen las costas a la parte actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/02/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

DESARROLLOS MARANHAO S.L. presenta demanda de juicio ordinario en ejercicio acumulado de:

1.- Acción de NULIDAD sobre la Escritura de Préstamo Hipotecario de 26 de abril de 2016, autorizada por el Notario de Madrid D. Miguel Lestanza Iturmendi, bajo el número 732 de su protocolo frente a las sociedades:

GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L.

GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L.

2.- Acción de NULIDAD sobre la Escritura de Concesión de Derecho de Opción de Compra de 3 de noviembre de 2017, autorizada por el Notario de Barcelona D. José Ángel Ruiz Prado, bajo el número 21.432/2017 de su protocolo frente a las sociedades:

TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL

RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL.

I.- DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO DE 26/04/2016.

a) Expone que DESARROLLOS MARANHAO S.L. es una sociedad dedicada a la explotación de alojamientos turísticos, propietaria de la vivienda apartamento, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, y plaza de parking, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella.

Ante la necesidad de financiación, DESARROLLOS MARANHAO S.L. contactó con GRUPO INVERPRESTAMO S.L. suscribiendo una Escritura de Préstamo Hipotecario de 26 de abril de 2016 por el que la prestamista concedió a la prestataria un préstamo por importe de 318.000 euros, cantidad que se satisfacía de la siguiente forma:

- 30.500 euros quedaban retenidos por la prestamista para hacerse pago de la comisión de apertura y gastos de formalización, lo que supone una comisión del 9,59%.

- 33.000 euros quedaban retenidos por la prestamista para cancelar y escriturar la cancelación de una carga previa.

- 217.000 euros se satisfacían simultáneamente al otorgamiento de la escritura de préstamo a la prestataria mediante transferencia bancaria (única cantidad líquida percibida por la demandante).

- 12.500 euros fueron directamente entregados a XAMPELL 2001 S.L. en concepto de comisión por intermediación.

- 25.000 euros fueron directamente entregados a RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, en concepto de comisión por intermediación.

De lo anterior, resulta que de los 318.000 euros escriturados, DESARROLLOS MARANHAO S.L. sólo recibió 250.000 euros (217.000 euros más 33.000 euros retenidos por la prestamista para cancelar y escriturar la cancelación de una carga previa), es decir, un 21,38%.

DESARROLLOS MARANHAO S.L. debía devolver el préstamo según el siguiente sistema de amortización:

59 cuotas, carentes de capital, es decir, que sólo se pagaban intereses, de 3.312,50 euros.

Y una última cuota, comprensiva de capital e intereses por importe de 321.312,50 euros.

Lo anterior supone para DESARROLLOS MARANHAO S.L. la asunción de un pago de 198.750 euros de intereses ordinarios, lo que corresponde con un 62,50% sobre la cantidad prestada y un 79,50% sobre la cantidad realmente percibida, contraviniendo todo lo manifestado la Ley de Usura, cuya sanción expresa es la nulidad del negocio jurídico usurero.

En definitiva, GRUPO INVERPRESTAMO S.L. entregaba a DESARROLLOS MARANHAO S.L. la suma de 250.000 euros y ésta última debía devolver a la primera 318.000 euros de capital y 198.750 euros de intereses ordinarios, lo que supone un total de 516.750 euros.

Para asegurarse la devolución de las cantidades referidas, GRUPO INVERPRESTAMO S.L. exigió la garantía hipotecaria de las dos fincas referidas, fijándose una responsabilidad hipotecaria de:

426.394 euros respecto a la vivienda.

8.227,41 euros respecto a la plaza de parking.

Total: 434.621,41 euros.

GRUPO INVERPRESTAMO S.L. tasó muy a la baja las fincas a objeto de subasta fijándolo en 705.000 euros respecto la vivienda, y 15.800 euros respecto la plaza de aparcamiento.

b) De la Cesión del préstamo de GRUPO INVERPRESTAMO S.L. a GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L.

Con fecha 28 de abril de 2016, GRUPO INVERPRESTAMO S.L. cedió su posición contractual de prestamista/acreedor a la sociedad GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., tratándose de una cesión fraudulenta del crédito.

c) Del carácter usurero del préstamo:

Comisión de apertura de 30.500 euros, lo que supone una comisión del 9,59%.

Comisión por intermediación de 12.500 euros, lo que supone un 3,93%.

Comisión por intermediación de 25.000 euros, lo que supone un 7,86%.

Interés ordinario del 12,50%.

Resultando de lo anterior que del importe de 318.000 euros escriturados, la prestataria recibió 250.000 euros (78,61%) y 68.000 euros (21,39%) fueron percibidos por la prestamista y terceros comisionistas.

Pero además, el interés del 12,50% es un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, siendo los efectos de la nulidad los previstos en el artículo 3 de la Ley de Usura.

II. DE LA OPCIÓN DE COMPRA DE 3/11/2017.

Bajo la premisa de que GRUPO INVERPRESTAMO S.L. estaba ofreciendo un préstamo, lo que en realidad hizo, a través de las sociedades TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL fue simular un contrato de préstamo, mediante una operación mucho más agresiva:

a) Un contrato de opción de compra sobre las fincas grabadas por el préstamo hipotecario previo otorgado por GRUPO INVERPRESTAMO S.L., que permitía adquirir las mismas por un importe igual al capital inicial prestado de 318.000 euros más 250.000 euros, un total de 518.000 euros sobre una finca que valía mucho más.

b) En unidad de acto, se suscribió un documento privado de Compromiso de no ejercicio de la opción de compra anterior a favor de la hermana de la administradora de DESARROLLOS MARANHAO S.L., previa devolución por su parte de los 250.000 euros.

Es decir, en vez de formalizar un nuevo contrato de préstamo, GRUPO INVERPRESTAMO S.L. hizo firmar a la demandante un préstamo encubierto bajo un contrato de opción de compra y un documento de compromiso de no ejercicio de dicha opción, cuando en realidad lo que estaba otorgando era un préstamo y un acto infractor de la prohibición del pacto comisorio, debiendo considerarse el negocio otorgado en un fraude de ley.

GRUPO INVERPRESTAMO S.L. otorgó la operación mediante dos sociedades vinculadas con las que operan individualmente cada uno de sus dos administradores sociales, las compañías TU MEJOR HOGAR SPAIN, S.L. UNIPERSONAL (titularidad única del administrador Fidel) y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL (titularidad única del administrador Prudencio).

La prueba de la vinculación de ambas operaciones se halla en los números de la operación. En este sentido véase como el importe que se fija como precio de opción de compra, por valor de 568.000,00 euros, coincide perfectamente con la cantidad de 318.000 euros prestada por GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. en el préstamo hipotecario previo, más la cantidad de 250.000 euros, entregada como prima de opción.

c) Vinculación de 'TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL' y de 'RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL' con la prestamista 'GRUPO INVERPRESTAMO S.L.': las sociedades GRUPO INVERPRESTAMO S.L., TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL están enteramente vinculadas tanto por domicilio social, accionariado y órgano de administración.

- GRUPO INVERPRESTAMO S.L. tiene como administradores solidarios a Prudencio y Fidel.

- TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL tiene como administrador y socio único a Fidel.

- RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL tiene como administrador y socio único a Prudencio.

- Y las tres sociedades tienen su domicilio social en Paseo de Gracia, número 37, de Barcelona.

d) Fraude de ley e infracción del Pacto Comisorio.

Con su actuación los demandados han tratado de eludir la aplicación del artículo 1.859 CC, debiendo proceder, de conformidad con el artículo 6.4 CC, lo que supone la nulidad radical de la Escritura de Opción de Compra cuya nulidad se insta. A la demandante le hicieron creer que lo que firmaba era un préstamo, sin adquirir nunca conciencia de las consecuencias tan diferentes y gravosas que aparejaba el otorgamiento de una opción de compra (por unos precios tan lesivos).

e) Nulidad de la cláusula de apoderamiento unilateral del ejercicio de la opción. Falta de legitimación y ejercicio fraudulento.

A la nulidad radical advertida por infracción del pacto comisorio y fraude de ley, cabe añadir que la actora ha tenido conocimiento del intento de las codemandadas TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL de ejecutar unilateralmente el título (nulo) de opción de compra descrito, careciendo para ello de legitimación y poder de representación alguna de la demandante.

f) Efectos de la nulidad de la opción de compra.

Se insta la nulidad de la Escritura de Concesión de Derecho de Opción de Compra de 3 de noviembre de 2017 autorizada por el Notario de Barcelona D. José-Ángel Ruiz Prado bajo el número 2.1432/17 de su protocolo en virtud de los artículos 6.4 y 1.859 del Código Civil por infracción del pacto comisorio y fraude de ley que encubre la operación, sancionado tales normas su infracción con nulidad por infracción de disposiciones imperativas.

En virtud de lo anterior y ex art. 1.303 del Código Civil, que fija que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. En consecuencia, procede la devolución, por parte de la demandada a la actora, de todo interés cobrado, gastos de formalización y comisiones percibidas con los correspondientes intereses legales; y a la restitución a la demandante a la demandada del importe en su día percibido, con el interés legal correspondiente.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, se acuerde:

1.- Declarar la nulidad de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 26/04/2016 autorizada por el Notario de Madrid D. Miguel Mestanza Iturmendi, bajo el número 732 de su protocolo, otorgado entre las litigantes DESARROLLOS MARANHAO, S.L. y GRUPO INVERPRESTAMO S.L. (posteriormente cedido a GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L.), con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido su objeto, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el artículo 3 de la Ley de Usura, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador: procediendo, en consecuencia, la devolución, por parte de la demandada a la actora, de todo interés cobrado, gastos de formalización y comisiones percibidas con los correspondientes intereses legales; y a la restitución de la demandante a la demandada del importe realmente percibido sin interés de ningún tipo, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Usura. Y a su vez, se dirija mandamiento correspondiente al Registro de la Propiedad 3 de Marbella al objeto de que proceda a cancelar las inscripciones aparejadas a la nulidad del título referido y su posterior cesión a la sociedad GESTION DE PRÉSTAMOS S.L.

2.- Declarar la nulidad de la Escritura de Concesión de Derecho de Opción de Compra de 3/11/2017 autorizada por el Notario de Barcelona D. José-Ángel Ruiz Prado, bajo el número 2.1432/17 de su protocolo, otorgado entre las litigantes DESARROLLOS MARANHAO, S.L. y TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido su objeto, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el artículo 1.303 Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador: procediendo, en consecuencia, la devolución, por parte de la demandada a la actora de todo interés cobrado, gastos de formalización y comisiones percibidas con los correspondientes intereses legales; y a la restitución de la demandante a la demandada del importe en su día percibido con los correspondientes intereses legales. Y a su vez, se dirija mandamiento correspondiente al Registro de la Propiedad 3 de Marbella al objeto de que proceda a cancelar las inscripciones aparejadas a la nulidad del título referido.

Subsidiariamente, se declare la nulidad de la cláusula tercera de la Escritura de Concesión de Derecho de Opción de Compra de 3/11/2017 autorizada por el Notario de Barcelona D. José-Ángel Ruiz Prado, bajo el número 2.1432/17 de su protocolo, relativa al apoderamiento unilateral de las demandadas para el ejercicio unilateral de la opción de compra por abusiva y contraria a la legalidad vigente.

3.- Condenar a las demandadas al pago de las costas procesales del procedimiento.

Las demandadas se oponen a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por DESARROLLOS MARANHAO S.L, contra GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. contra GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., contra TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y contra RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, absolviendo a las demandadas de las pretensiones de la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DESARROLLOS MARANHAO S.L. interpone recurso de apelación en el que alega:

1) La sentencia de instancia incurre en un flagrante error de derecho al considerar que no procede declarar usurario el Préstamo Hipotecario de 26 de abril de 2016 por existir un manuscrito de la demandante conforme aceptaba las condiciones del mismo, olvidando que la Ley de Represión de la Usura es de carácter imperativo para todos y cada uno de los agentes intervinientes en el mercado, con independencia de su consideración o no como empresarios. Sin que ninguna firma de aceptación de condiciones pueda convalidar la validez de un préstamo usurario.

La sentencia recurrida infringe el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura y la jurisprudencia al considerar que el préstamo de autos, en el que se dice prestar 318.000 euros pero en el que en realidad únicamente se entrega a la prestataria la cantidad de 217.000 euros, volatilizándose 68.000 euros en comisiones que no aparejaban la prestación de ningún servicio, no reúne la consideración de préstamo falsificado por hallarse todas las condiciones recogidas en la Oferta Vinculante. Lo cierto es que ni la comisión de intermediación por importe de 12.500 euros a favor de XAMPELL 2011 S.L., ni la comisión de 25.000 euros a favor de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. aparecen recogidas en la Oferta vinculante; siendo ambos extremos fáciles de verificar del propio documento 5 de la contestación de GRUPO INVERPRESTAMO S.L., al folio 220, procediendo la declaración de nulidad del préstamo como usurario también por tratarse de un préstamo falsificado.

2) En segundo lugar, la sentencia apelada infringe claramente el artículo 1.859 CC tras considerar que el negocio de Opción de Compra de 03/11/2017 no contraviene la prohibición expresa del pacto comisorio.

3) Y en tercer lugar, la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al olvidar pronunciarse sobre el régimen de simulación contractual del negocio de Opción de Compra de 3 de noviembre de 2017 y el compromiso de no ejercicio de la opción por esconder un préstamo encubierto en fraude de ley ( art. 6 CC).

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la de primera instancia y en su lugar, se estime íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por DESARROLLOS MARANHAO S.L. frente GRUPO INVERPRESTAMO S.L., GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L., TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, condenando a las codemandadas al pago de las costas procesales causadas.

Las demandadas impugnan el recurso y solicitan la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes:

Son hechos relevantes para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1. El día 26 de abril de 2016, DOÑA ELIZABETH-ELENA VILLA VASQUEZ, en nombre y representación de la parte prestamista y como apoderada de la entidad GRUPO INVERPRESTAMO S.L., y DOÑA Elena, como parte prestataria e hipotecante, en nombre y representación como administradora única de la entidad mercantil DESARROLLOS MARANHAO S.L., formalizaron escritura de préstamo hipotecario, documento 1 de la demanda, al folio 35, con arreglo a las siguientes estipulaciones:

- La finalidad del préstamo es la financiación para la actividad profesional del cliente.

- El préstamo es por un importe de 318.000 euros, que la parte prestataria confiesa haber recibido de la parte prestamista de la siguiente forma:

a) La cantidad de 30.500 euros son retenidos por la parte prestamista para el pago de la comisión de apertura estipulada en la cláusula cuarta más gastos de formalización, de cuyo importe otorga carta de pago.

b) La cantidad de 33.000 euros los retiene en su poder la parte prestamista para cancelar económica y registralmente las cargas que pesan sobre la vivienda objeto de esta escritura, de cuyo importe otorga carta de pago.

c) Y el resto de cantidad es abonado por la parte prestamista mediante las siguientes transferencias:

- 217.000 euros son abonados en este acto por la parte prestamista a la deudora, mediante transferencia.

- 12.500 euros son abonados en este acto por la parte acreedora a la deudora, mediante transferencia bancaria, favor de XAMPELL 2001 S.L., por cuenta y orden de la parte prestataria.

- 25.000 euros son abonados en este acto por la parte acreedora a la deudora, mediante transferencia bancaria, a favor de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. por cuenta y orden de la parte prestataria.

- Amortización mediante 60 cuotas: 59 cuotas, carentes de capital, es decir, que sólo se pagaban intereses, de 3.312,50 euros y una última cuota, comprensiva de capital e intereses por importe de 321.312,50 euros.

La primera cuota debía pagarse el día 5 de junio de 2016 y la última el día 5 de mayo de 2021. El día 5 de mayo de 2016 debía pagarse una cuota de ajuste de los intereses devengados hasta el pago de la primera cuota de 993,74 euros.

- Intereses ordinarios al 12,50%, TAE al 16,38%.

- Comisión de apertura de 19.000 euros.

2. Mediante anexo protocolizado unido a la escritura pública de préstamo hipotecario, Dª Elena redactó escrito manuscrito con el siguiente contenido: ' Yo Elena en nombre y representación de DESARROLLOS MARANHAO S.L., y conNIE B-87476701 y domicilio en calle Monte Esquinza número 26, Madrid, manifiesto que he sido adecuadamente advertido por parte de Grupo Inverprestamo S.L. de los posibles riesgos derivados del presente contrato de préstamo hipotecario firmado en el día de hoy',al folio 185.

3.- El mismo día 26 de abril de 2016, Dª Elena suscribió un documento, acompañado como documento 10 de la contestación a la demanda de GRUPO, al folio 227, del tenor literal siguiente:

'Doña Elena con NIE NUM001, en calidad de administradora de DESARROLLOS MARANHAO S.L., y domicilio en Madrid, ha solicitado un préstamo hipotecario que ha tenido a bien acordar. Hace constar que la prestataria otorga este préstamo para hacer frente a unas necesidades temporales de liquidez.

Por ello, tras estudiar distintas ofertas de otras entidades bancarias y financieras, hemos considerado que la propuesta que hemos negociado con GRUPO INVERPRESTAMO S.L. es la más beneficiosa para nosotros, declarando además haber recibido toda la información necesaria sobre el préstamo y sus condiciones que nos han permitido comparar las distintas ofertas y adoptar una decisión fundada e informada sobre la contratación del presente préstamo con garantía hipotecaria, habiendo sido advertidos adecuadamente de los posibles riesgos derivados del contrato, así como de todas las consecuencias derivadas del impago de las cantidades adeudadas a vencimiento del préstamo. Asimismo, declaramos, derivado de la imposibilidad de acceder a financiación bancaria, hemos decidido libremente y debidamente informados acudir a la financiación privaday conocemos que el tipo de interés del préstamo contratado es superior al tipo medio aplicado en operaciones de préstamo equivalentes concedidas por entidades de crédito y que aun así aceptamos la aplicación del referido tipo en el préstamo, por cuanto reconocemos expresamente que es el que corresponde al nivel de riesgo de la presente operación'.

4.- Asimismo, consta la suscripción de oferta vinculante para este préstamo hipotecario (documento 5 de la contestación de GRUPO INVERPRESTAMO S.L. al folio 220). Dicha oferta vinculante especifica el interés nominal -12,50%-, el valor de tasación de las fincas, y la comisión de apertura de 19.000 euros entre otras.

5.- Mediante escritura pública de 28 de abril de 2016, GRUPO INVERPRESTAMO S.L., cedió el préstamo hipotecario a GESTIÓN DE PRESTAMOS S.L., que lo adquiere por el valor de 318.000 euros, documento 2 de la contestación de GRUPO INVERPRESTAMO S.L., al folio 199.

6.- El día 3 de noviembre de 2017, Dª Elena, en nombre y representación como administradora única de la entidad mercantil DESARROLLOS MARANHAO S.L. y de otra D. Fidel, en nombre y representación de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL, y D. Prudencio en nombre y representación de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, otorgaron escritura de concesión de derecho de opción de compra, documento 3 de la demanda, al folio 55, por la que DESARROLLOS MARANHAO S.L. concedió a TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y a RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, un derecho de opción de compra sobre el apartamento, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, y sobre la plaza de parking, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, desde el día 3 de mayo de 2018 al día 3 de noviembre de 2018, con los siguientes pactos:

Precio de la opción de compra: 250.000 euros, de los cuales 245.000 euros corresponden a la vivienda y 5.000 euros corresponden a la plaza de aparcamiento.

Pago del precio de la opción de compra mediante una transferencia bancaria de 96.500 euros, un cheque de 96.500 euros en favor de LORETO 17 S.L., dos transferencias de 24.950 euros y 7.100 euros que retiene la parte optante por las cuotas de hipoteca pendientes y gastos.

a) Transcurrido el plazo por el que la cedente concede tal derecho de opción de compra y su prórroga dicho derecho quedará automáticamente extinguido.

b) Precio de la compraventa: 568.000 euros, de los cuales, 543.000 euros pertenecen a la vivienda y 25.000 euros pertenecen a la plaza de parking.

7.- Se pacta una cláusula tercera a tenor de la cual: ' Pactándose esta opción como derecho real e inscribible, para su ejercicio, en caso de no comparecencia de la parte transmitente en el lugar, dúa y hora que indique la notificación notarial que le sea dirigida al efecto, será suficiente la simple voluntad afirmativa de la parte adquirente de la opción expresada en escritura pública para que quede perfeccionada la compraventa y consumada la tradición. En este supuesto de ejercicio unilateral, el adquirente deberá entregar el precio al Notario, requiriéndole para su depósito bancario a disposición del concedente de la opción. El otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio'.

8.- El mismo día 3 de noviembre de 2017, D. Fidel en nombre y representación de TU MEJOR HOGAR SPAIN y D. Prudencio en nombre y representación de RAGNAR INVESTMENT FINANCE, suscribieron un documento privado con la SRA. Mariola, hermana de la legal representante de DESARROLLOS MARANHAO S.L., documento 4 de la demanda, al folio 74, por el cual se comprometieron a no ejercer la opción de compra y a cancelarla a cambio del pago de la cifra de 375.000 euros en concepto de indemnización y pago de cualquier cuota pendiente vencida de hipoteca que grave las fincas, siendo el plazo máximo para realizar el pago el día 3 de noviembre de 2018.

9.- D. Fidel es administrador único de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL documento 6 de la demanda, al folio 86, y D. Prudencio es administrador único de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, documento 7 de la demanda, al folio 91. Al mismo tiempo, D. Prudencio y D. Fidel son administradores solidarios de GRUPO INVERPRESTAMO S.L., documento 5 de la demanda, al folio 78.

10.- Mediante burofax de 14 de septiembre de 2018, TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL comunicó a Dª Elena y a DESARROLLLOS MARANHAO S.L. la necesidad que se personaran en la Notaría el día 2 de noviembre de 2018 para el ejercicio de la opción de compra. Ambos burofaxes resultaron 'No entregado por desconocido', a los folios 285 vuelto y 286.

11.- El día 19 de septiembre de 2018, TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL remitieron un mail certificado a gp@pcc-invest.com citando a Dª Elena y a la Notaría el día 2 de noviembre de 2018, exigiéndole el cumplimiento de lo pactado con apercibimiento de ejercitar del derecho de opción de compra de forma unilateral, constando el email con certificado de contenido como entregado a los folios 289 a 291, y acta notarial al folio 270 vuelto.

12.- El día 2 de noviembre de 2018, TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL ejercitaron unilateralmente el derecho de opción de compra y se adjudicaron las fincas referidas, siendo el precio convenido de la compra de 568.000 euros, de los que 543.000 pertenecen a la vivienda y 25.000 a la plaza de parking, documento 2 de la contestación de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, al folio 265.

13.- Por escritura pública de fecha 18 de diciembre de 2018, GESTIÓN DE PRESTAMOS S.L. UNIPERSONAL otorga carta de pago por las cantidades de 312.000 euros y 6.000 euros correspondientes al préstamo hipotecario de la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, y plaza de parking, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, cuyas sumas declara y confiesa tenerlas recibidas a su entera satisfacción, y que sirve de completo pago del préstamo hipotecario de las fincas descritas, documento 5 de la contestación de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, al folio 315.

TERCERO.- Préstamo usurario. Interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Estamos examinando el carácter usurario o no de un producto no bancario, sino celebrado entre una persona jurídica no consumidora como prestataria y una entidad mercantil, que no forma parte del sistema financiero, como prestamista.

Dispone el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, dispone:

'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos'.

Por su parte, el artículo 9 establece:

'Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.'

En este caso, quien contrajo el préstamo fue una sociedad mercantil y la finalidad del préstamo era la financiación para la actividad profesional del cliente (sociedad cuyo objeto social es el de 'alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia'). Es decir, el préstamo se contrajo en un ámbito empresarial.

Se trata de un contrato de préstamo mercantil, destinado a una sociedad que precisa liquidez para el desarrollo de su actividad.

El préstamo hipotecario se formaliza por importe de 318.000 euros, se pacta una amortización mediante 60 cuotas: 59 cuotas, carentes de capital, es decir, que sólo se pagaban intereses, de 3.312,50 euros y una última cuota, comprensiva de capital e intereses por importe de 321.312,50 euros. Se fijan unos intereses ordinarios del 12,50%, TAE del 16,38% y una comisión de apertura de 19.000 euros.

Es pacífico que la LRU se aplica tanto a préstamos civiles como mercantiles.

De este modo, lo dispuesto en la Ley de Represión de la Usura se aplica a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido.

Aunque el Tribunal Supremo inicialmente negó la posibilidad de que esta Ley fuera aplicable al préstamo mercantil (y por ende al bancario), no tardó en revisar su opinión y declararse favorable a tal aplicabilidad ( STS 9-5-1944; 31-5-1945; 19-12-1974 y 13-11-1975).

Así, la Ley Azcárate también resulta aplicable a los préstamos mercantiles, si bien en el conocimiento de que debe autorizarse para ellos un abanico más amplio de tipos de interés ( STS 20-6-1986).

Por consiguiente, no procede excluir la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, por no tener la prestataria la condición de consumidora.

Tampoco es posible excluir la aplicación de la Ley de Represión de la Usura como consecuencia del texto manuscrito suscrito por Dª Elena, mediante anexo protocolizado unido a la escritura pública de préstamo hipotecario, en el que manifiesta:

' Yo Elena en nombre y representación de DESARROLLOS MARANHAO S.L., y conNIE B-87476701 y domicilio en calle Monte Esquinza número 26, Madrid, manifiesto que he sido adecuadamente advertido por parte de Grupo Inverprestamo S.L. de los posibles riesgos derivados del presente contrato de préstamo hipotecario firmado en el día de hoy',al folio 185.

Ni tampoco puede producir dicho efecto la redacción del documento firmado el mismo día 26 de abril de 2016, por Dª Elena, a tenor del cual, expone:

'Doña Elena con NIE NUM001, en calidad de administradora de DESARROLLOS MARANHAO S.L., y domicilio en Madrid, ha solicitado un préstamo hipotecario que ha tenido a bien acordar. Hace constar que la prestataria otorga este préstamo para hacer frente a unas necesidades temporales de liquidez.

Por ello, tras estudiar distintas ofertas de otras entidades bancarias y financieras, hemos considerado que la propuesta que hemos negociado con GRUPO INVERPRESTAMO S.L. es la más beneficiosa para nosotros, declarando además haber recibido toda la información necesaria sobre el préstamo y sus condiciones que nos han permitido comparar las distintas ofertes y adoptar una decisión fundada e informada sobre la contratación del presente préstamo con garantía hipotecaria, habiendo sido advertidos adecuadamente de los posibles riesgos derivados del contrato, así como de todas las consecuencias derivadas del impago de las cantidades adeudadas a vencimiento del préstamo. Asimismo, declaramos, derivado de la imposibilidad de acceder a financiación bancaria, hemos decidido libremente y debidamente informados acudir a la financiación privaday conocemos que el tipo de interés del préstamo contratado es superior al tipo medio aplicado en operaciones de préstamo equivalentes concedidas por entidades de crédito y que aun así aceptamos la aplicación del referido tipo en el préstamo, por cuanto reconocemos expresamente que es el que corresponde al nivel de riesgo de la presente operación'.

La magistrada juez de primera instancia considera que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, este último escrito es suficiente para no considerar usurario el contrato en este caso.

Sin embargo, debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo 187/2015, de 7 de abril de 2015, declara que la doctrina de los actos propios no es aplicable según reiterada Jurisprudencia a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos, citando la sentencia del TS de 16 de febrero de 2012.

Y la calificación de un contrato como usurario, conlleva su nulidad legalmente impuesta por el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura, nulidad radical que no admite convalidación sanatoria, en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes, según la sentencia del TS de 30 de diciembre de 1987.

Consecuentemente, ni la doctrina de los actos propios ni el carácter de no consumidora de la actora impide analizar si es de aplicación la legislación sobre la usura.

La única incidencia al tratarse de no consumidora radica en el factor de comparación con el tipo de interés efectivamente cobrado y la media estadística de las operaciones similares publicadas por el Banco de España.

La doctrina del Tribunal Supremo ha configurado el denominado préstamo usurario 'strictu sensu' a través de dos circunstancias de naturaleza netamente objetiva: que sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y que, además sea desproporcionado con las circunstancias del caso.

Así lo establece la sentencia de Pleno del TS 628/2015, de 25 de noviembre, reiterándolo la sentencia, también de Pleno, 149/2020, de 4 de marzo.

La segunda de ellas, al referirse a los criterios de comparación declara:

' Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese 'interés normal del dinero' resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados'.

De la jurisprudencia recogida resulta que el Tribunal Supremo considera que un instrumento adecuado para valorar si el tipo de interés que se examina es notablemente superior al normal en operaciones similares, son las estadísticas que periódicamente publica el Banco de España.

Es decir, la comparación debe hacerse con la media del producto financiero idéntico o más similar de los existentes en el mercado, pero no en función del segmento del mercado en que compite la prestamista, como pretende esta última; ello es así, como indica la sentencia dictada por la sección sexta de la A.P. de Asturias, de 16 de febrero de 2021, recurso 538/2020, por mucho que en la fecha de la contratación las operaciones realizadas por las compañías dedicadas profesionalmente a este giro sin ser entidades de crédito no se incluyeran en la estadística elaborada por el Banco de España, porque, dada la notoria desproporción del volumen de operaciones de cada uno dichos sectores, cabe deducir que la inclusión habría tenido una repercusión absolutamente mínima.

En el supuesto analizado, si bien nos encontramos ante una operación hipotecaria, la propia actora ya viene a reconocer en la demanda que tenía por finalidad la financiación de la actividad del cliente, por lo que debemos acudir, como referencia al tipo de interés de las operaciones con fines distintos al consumo de más de 5 años, que fijaba el Banco de España que, para España y para el mes de abril de 2016, era del 5,06 %.

De conformidad con la jurisprudencia expuesta, el porcentaje que se debe tomar en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, no es el nominal, sino la Tasa Anual Equivalente, porque es el que permite conocer la carga onerosa que para el acreditado o el prestatario supone la operación.

En este caso, el TAE del contrato cuya declaración de usura se postula, del 16,38%, supera en más del triple el valor del 5.06% anual fijado por la Tabla publicada por el Banco de España, luego el interés remuneratorio fue notablemente superior al normal del dinero, con referencia al TAE publicado por el Banco de España.

En consecuencia, estima la Sala que vistos los factores de comparación, un interés del 12,50% y un TAE del contrato de 16,38%, los tipos señalados en el contrato han de valorarse como usurarios.

Calificados los intereses como usuarios, procede entrar a analizar si además son manifiestamente desproporcionados a las circunstancias del caso.

En efecto, los factores de comparación son la TAE del contrato cuya declaración de usura se postula -16,38%- y el tipo de interés de las operaciones con fines distintos al consumo de más de 5 años, que fija el Banco de España el tipo de interés del 5,06 % anual. Dicho tipo de interés, sobrepasa el triple del valor de fijado por la Tabla publicada por el Banco de España. A ello, deben añadirse dos consideraciones: la duración del contrato, de 5 años, con amortización mediante 60 cuotas, las primeras 59 cuotas, carentes de capital, por importe cada una de ellas de 3.312,50 euros y una última cuota, comprensiva de capital e intereses por importe de 321.312,50 euros y, además, la garantía prestada es real y por un valor de tasación (720.800 euros) muy por encima de la cantidad prestada (318.000 euros), y de más fácil realización que la mera responsabilidad personal del deudor.

Por todo lo anterior, debemos concluir que el CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO de 26 de abril de 2016 es nulo por usurario con los efectos previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Y la nulidad del préstamo usurario comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, y dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3 de la citada Ley, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo.

Finalmente, declarada la nulidad del contrato de préstamo por usurario por tener estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, no es necesario entrar a analizar si el contrato es igualmente nulo por suponer recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada.

CUARTO.- Prohibición del pacto comisorio. Opción de compra con pacto de no ejercicio a cambio de indemnización a abonar en el plazo de un año.

El artículo 1.859 del Código Civil dispone: 'El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'.

La jurisprudencia ha mantenido la nulidad del pacto comisorio y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 2020, nº 77/2020, recurso 2.830/2017:

' Jurisprudencia de esta sala sobre la prohibición del pacto comisorio. Su extensión a los negocios indirectos (simulados o fiduciarios).

Nuestro ordenamiento rechaza frontalmente toda construcción jurídica (denominadas genéricamente 'pactos comisorios') por la que el acreedor en caso de incumplimiento de su crédito, pueda apropiarse definitivamente de los bienes dados en garantía ( arts. 1.859 y 1.884 CC ). Tales pactos no son admisibles al amparo del artículo 1255 CC , y entrarían en el ámbito del fraude de ley del art. 6. 4º CC .

Como resulta de la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2008 , el pacto comisorio, configurado como la apropiación por el acreedor del bien objeto de la garantía por su libérrima voluntad al margen de cualquier procedimiento legal de ejecución o apremio, ha sido siempre rechazado, por evidentes razones morales reflejadas en los ordenamientos jurídicos, a los que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo, bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o anticresis ( artículos 1859 y 1884 CC ), rechazo que se patentiza además en reiterada jurisprudencia de este Tribunal (vid. sentencias que se citan infra ), en la que se ha declarado reiteradamente que los pactos y negocios que infringen los citados preceptos del Código Civil, en cuanto establecen la prohibición del pacto comisorio, dan lugar a la nulidad radical y absoluta de aquellos, al tratarse de preceptos imperativos y de orden público por afectar a la satisfacción forzosa de obligaciones en que están involucrados no sólo los intereses del deudor, sino también los de sus acreedores.

Dentro del ámbito de la prohibición, este Tribunal ha incluido en diversas ocasiones el negocio de transmisión de propiedad en función de garantía, instrumentada a través de un medio indirecto consistente en la celebración de una compraventa simulada. Y ello es así por cuanto la prohibición del pacto comisorio no se circunscribe a los contratos de garantía típicos, sino que resulta también aplicable a los negocios indirectos que persigan fines de garantía, pues de lo contrario el principio de autonomía de la voluntad reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil permitiría la creación de negocios fraudulentos, y en tal caso, descubierto el fraude, habría de aplicarse igualmente la prohibición tratada de eludir, siendo nulas las estipulaciones contrarias al espíritu y finalidad de aquélla (cfr. art. 6 núm. 4 CC ).

La doctrina jurisprudencial sentada sobre esta cuestión, de directa aplicación a la presente controversia, ha sido recapitulada en la sentencia de esta sala 34/2012, de 27 de enero , citada como vulnerada en el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida. Doctrina que ahora mantenemos reiterando que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al art. 1859 del Código civil .

Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) en que una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista) adquiere la propiedad de la cosa. Estructura negocial que integra un clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) está obligado a devolver el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa por el sólo incumplimiento de aquella obligación.

Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ('tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, ... sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...'), y la de 29 de enero de 1996 ('... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859...'). Desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir:

'Entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.C .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.C . (EDL 1889/1)), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil (EDL 1889/1)'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso analizado, debemos hacer las siguientes consideraciones:

Con la demanda, se acompaña informe de tasación del inmueble de ARCO VALORACIONES S.A. que valora la vivienda en 1.204.769,12 euros (documento 1 bis de la demanda, al folio 14).

DESARROLLOS MARANHAO S.L. y GRUPO INVERPRESTAMO S.L. suscribieron una Escritura de Préstamo Hipotecario de 26 de abril de 2016 por el que la prestamista concedió a la prestataria un préstamo por importe de 318.000 euros.

En la propia escritura de préstamo hipotecario se tasaba la vivienda en 705.000 euros y la plaza de aparcamiento en 15.800 euros, al folio 175.

Con fecha 28 de abril de 2016, esto es, sólo dos días después de otorgar escritura pública de préstamo hipotecario, GRUPO INVERPRESTAMO S.L. cedió su posición contractual de prestamista/acreedor a la sociedad GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L. UNIPERSONAL.

El día 3 de noviembre de 2017, Dª Elena, en nombre y representación y como administradora única de DESARROLLOS MARANHAO S.L. y de D. Fidel, en nombre y representación de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y D. Prudencio en nombre y representación de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, otorgaron Escritura de Concesión de Derecho de Opción de Compra, por la que DESARROLLOS MARANHAO S.L. concedió a TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y a RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, un derecho de opción de compra del apartamento, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, y de la plaza de parking, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de Marbella, desde el día 3 de mayo de 2018 al día 3 de noviembre de 2018, fijando el precio o prima de la opción de compra en 250.000 euros, y el precio de la compraventa del inmueble en 568.000 euros.

En el contrato de opción de compra se pactó una cláusula tercera, a tenor de la cual: ' Pactándose esta opción como derecho real e inscribible, para su ejercicio, en caso de no comparecencia de la parte transmitente en el lugar, día y hora que indique la notificación notarial que le sea dirigida al efecto, será suficiente la simple voluntad afirmativa de la parte adquirente de la opción expresada en escritura pública para que quede perfeccionada la compraventa y consumada la tradición. En este supuesto de ejercicio unilateral, el adquirente deberá entregar el precio al Notario, requiriéndole para su depósito bancario a disposición del concedente de la opción. El otorgamiento de la escritura de compraventa en ejercicio de esta opción de compra se notificará notarialmente al concedente de la opción en su expresado domicilio'.

Y el mismo día 3 de noviembre de 2017, D. Fidel en nombre y representación de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y D. Prudencio en nombre y representación de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, suscribieron un documento privado con Dª Mariola, hermana de Dª Elena, por el cual se comprometieron a no ejercer la opción de compra y a cancelarla a cambio del pago de la cifra de 375.000 euros en concepto de indemnización y pago de cualquier cuota pendiente vencida de hipoteca que gravara las fincas, siendo el plazo máximo para realizar el pago el día 3 de noviembre de 2018.

Se constata que el precio de compra de la finca y la plaza de parking aparejada, de 568.000 euros, corresponde exactamente a la cantidad prestada por GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L. a DESARROLLOS MARANHAO S.L. de 318.000 euros más los 250.000 euros del precio o prima de la opción de compra.

Asimismo, comprobamos que D. Fidel es administrador único de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y D. Prudencio es administrador único de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL.

Al mismo tiempo, D. Prudencio y D. Fidel son administradores solidarios de GRUPO INVERPRESTAMO S.L.

Y Dª Leticia es apoderada de GRUPO INVERPRESTAMO S.L. como aparece en el documento 5 de la demanda, y de RAGNAR INVESTMENT FINANCE como se desprende de la nota de encargo tramitación financiación.

De lo anterior, y también del hecho que las tres sociedades tienen el domicilio social en Paseo de Gracia número 37 de Barcelona, se desprende la vinculación entre las tres compañías.

Además, como señala la sentencia dictada por la sección 15ª de esta A.P. de Barcelona de 23 de julio de 2019, recurso 1.466/2018, la prueba permite concluir que GRUPO INVERPRESTAMO S.L., TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, son empresas de un mismo grupo, administrado por D. Prudencio y D. Fidel.

Como hemos dicho, el mismo día que se otorgó el contrato de opción de compra, 3 de noviembre de 2017, D. Fidel, en nombre y representación de TU MEJOR HOGAR SPAIN S.L. UNIPERSONAL, y D. Prudencio, en nombre y representación de RAGNAR INVESTMENT FINANCE S.L. UNIPERSONAL, estipularon un documento privado con Dª Mariola, por el cual se comprometieron a no ejercer la opción de compra y a cancelarla a cambio del pago de la cifra de 375.000 euros en concepto de indemnización y pago de cualquier cuota pendiente vencida de hipoteca que gravara las fincas, siendo el plazo máximo para realizar el pago el día 3 de noviembre de 2018.

De este modo, se entregaba la suma de 250.000 euros en concepto de prima de la opción, con el compromiso de no ejercitarla si en el plazo de un año, hasta el día 3 de noviembre de 2018, se pagaba como indemnización la suma de 375.000 euros (los 250.000 euros del precio de la opción más 125.000 euros).

De ello, se desprende que la voluntad y espíritu de las partes no fue la de suscribir un contrato de opción de compra, sino que lo que realmente se otorgaba era un préstamo con garantía de opción de compra a un año, formalizado mediante las sociedades patrimoniales personales de D. Fidel y D. Prudencio, administradores solidarios de GRUPO INVERPRÉSTAMO S.L.

Efectivamente, analizando la operativa negocial, valoramos que el CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA de fecha 3 de noviembre de 2017 es simulado y encubre un contrato de préstamo usurario, que contiene un pacto comisorio radicalmente nulo.

Las dos sociedades optantes, en realidad son prestamistas que otorgan un préstamo de 250.000 euros con imposición de un alto interés (un 50% anual) y un plazo exiguo de un año para la devolución de la cantidad prestada más la indemnización, con la expectativa de hacer suya la finca, si no se abona la suma de 375.000 euros, esto es, la suma prestada de 250.000 euros más el interés del 50% anual, 125.000 euros, en el plazo de un año, como sucedió.

Existe pacto comisorio, puesto que si la prestataria no cumple, se consuma la transmisión de la propiedad a las optantes.

Ello lleva a esta Sala a considerar nulo por simulación el contrato de opción de compra suscrito por encubrir realmente un contrato de préstamo.

E igualmente procede la declaración de nulidad del contrato de préstamo subyacente con base en la Ley de Represión de la Usura pues en el plazo de un año debía abonarse el 50% de la cantidad prestada en concepto de indemnización o precio del contrato de préstamo, en definitiva, en concepto de interés remuneratorio.

La declaración de nulidad del contrato de opción de compra de fecha 3 de noviembre de 2017 conlleva los efectos de los artículos 1.303 del Código Civil y 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso y la demanda.

QUINTO.- Costas.

Conforme al artículo 394.1 de la LEC, se imponen a las demandadas las costas de la primera instancia.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DESARROLLOS MARANHAO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 881/2018, de fecha 25 de septiembre de 2020, debemos REVOCAR y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar:

1.- Declaramos la nulidad de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 26/04/2016 autorizada por el Notario de Madrid D. Miguel Mestanza Iturmendi, bajo el número 732 de su protocolo, otorgado entre las litigantes DESARROLLOS MARANHAO, S.L. y GRUPO INVERPRESTAMO, S.L. (posteriormente cedido a GESTIÓN DE PRÉSTAMOS S.L.U.), con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido su objeto, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el artículo 3 de la Ley de Usura, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador: procediendo, en consecuencia, la devolución, por parte de la demandada a la actora, de todo interés cobrado, gastos de formalización y comisiones percibidas con los correspondientes intereses legales; y a la restitución de la demandante a la demandada del importe realmente percibido sin interés de ningún tipo, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Usura.

Diríjase mandamiento al Registro de la Propiedad 3 de Marbella al objeto de que proceda a cancelar las inscripciones aparejadas a la nulidad del título referido y su posterior cesión a la sociedad GESTION DE PRÉSTAMOS S.L.U.

2.- Declaramos la nulidad de la Escritura de Concesión de Derecho de Opción de Compra de 3/11/2017 autorizada por el Notario de Barcelona D. José-Ángel Ruiz Prado, bajo el número 2.1432/17 de su protocolo, otorgado entre las litigantes DESARROLLOS MARANHAO S.L. y TU MEJOR HOGAR SPAIN, S.L. UNIPERSONAL y RAGNAR INVESTMENT FINANCE, S.L. UNIPERSONAL, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido su objeto, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el artículo 1.303 Código Civil, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador: procediendo, en consecuencia, la devolución, por parte de la demandada a la actora de todo interés cobrado, gastos de formalización y comisiones percibidas con los correspondientes intereses legales; y a la restitución de la demandante a la demandada del importe en su día percibido con los correspondientes intereses legales.

Diríjase mandamiento al Registro de la Propiedad 3 de Marbella al objeto de que proceda a cancelar las inscripciones aparejadas a la nulidad del título referido.

3.- Se condena a las demandadas al pago de las costas de la primera instancia.

4. No se hace expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.