Sentencia CIVIL Nº 72/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 242/2020 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120188137120

Recurso de apelación 242/2020 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 774/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012024220

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012024220

Parte recurrente/Solicitante: GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, SA

Procurador/a: Margarita Yxart Montañes

Abogado/a: LUIS MIRALLES MARLES

Parte recurrida: CENTRO DEPORTIVO SALOUI, SL

Procurador/a: Jordi Garrido Mata

Abogado/a: Sara Castro Reyes

SENTENCIA Nº 72/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joan Perarnau Moya

MAGISTRADOS

Don Luis Rivera Artieda

Dª Matilde Vicente Díaz (Ponente)

Tarragona, 10 de febrero de 2022.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 242/2020 frente a la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2019, recaída en Procedimiento Ordinario nº 774/2018, tramitado por el Jugado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona, a instancia de GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, S.A., frente a CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L., actuando la parte actora como apelante en esta instancia, y previa deliberación pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Yxart Montañés en nombre y representación de GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, S.A. contra CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. representada por el procurador Sr. Garrido Mata y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella. Se condena al pago de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y de oposición, las pretensiones que deducen y los argumentos en que los fundamentan.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Matilde Vicente Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCION DE LA COSTA DORADA, S.A. presenta demanda en la que solicita se condene a CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. al pago de la cantidad de 517.842,47 €, importe de la suma de las cantidades aplicadas por la demandada en concepto de clausula penal y las retenciones practicadas y ello en virtud del contrato de ejecución de obras del Projecte Club de Tennis Salou suscrito en fecha 3 de Diciembre de 2015 entre las partes.

2. La demandada se opuso a la demanda mediante escrito en cuyo suplico, además de solicitar la desestimación de la demanda, pide lo siguiente: 'se acuerde que mi mandante la entidad CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. tiene derecho al cobro de la penalización máxima de 400.000 euros establecida en el contrato suscrito por las partes en fecha 3 de diciembre de 2015 como consecuencia de la demora en la entrega de la obra. Asimismo, esta parte solicita que se declare la procedencia de la retención por mi mandante de la suma de 117.842,47 euros correspondiente a la retención del 5% aplicada de conformidad a lo previsto en la cláusula 4.4. del contrato suscrito en fecha 3 de diciembre de 2015 con la finalidad de sufragar el coste de subsanar los defectos de ejecución y calidad de la obra llevadas a término por la actora'.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda declarando probado que la fecha pactada para la finalización de la obra, salvo la del edificio polivalente, era el día 9 junio de 2016; que en el contrato se pactó que las modificaciones del proyecto, tanto voluntarias como impuestas como las derivadas de una mala ejecución, no podían suponer un retraso en la fecha de entrega y sólo cabía llevar a cabo una ampliación o modificación del plazo de entrega de la obra si la misma constaba por escrito y había sido aceptada por la Dirección Facultativa y por la entidad promotora, o cuando concurriera un retraso justificado; que no consta que la actora solicitara ampliación del plazo de ejecución de la obra y las modificaciones del proyecto no justifican la demora en el plazo de entrega, por lo que considera acreditado que la demora en la ejecución de la obra es atribuible a la empresa constructora, con la consecuencia de que es de aplicación la cláusula penal del contrato que sanciona el retraso en la ejecución de la obra, con lo cual no puede ser estimada la petición de la demanda referida a que se condene a la demandada a pagar a la actora el importe de 400.000 euros. Asimismo, considera acreditada la existencia de deficiencias en la ejecución de la obra que determinan la concurrencia del presupuesto establecido en el contrato para no devolver las retenciones a cuenta (117.842,47 euros).

4. Recurre en apelación la actora alegando incongruencia de la sentencia por vulneración de los arts. 406 y 408 LEC, error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 1100 CC y jurisprudencia relativa al tema relativo a la cláusula penal, vulneración de los arts. 406 y 336 LEC al haberse introducido en el debate la cuestión relativa a los defectos constructivos, incongruencia extrapetita y, subsidiariamente, impugna la condena al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- De la alegada incongruencia de la sentencia por vulneración de los artículos 406 y 408 LEC

Manifiesta la recurrente que su reclamación se basa en las certificaciones de obra aprobadas por la Dirección Facultativa y cuyo pago es negado por la demandada alegando una compensación practicada de forma unilateral por los conceptos de penalidad por retraso en la terminación de la obra (400.000 euros) y retención por defectos de ejecución de obra (117.842,47 euros). Considera que, al no estar reconocidos ni aceptados los créditos alegados por la demandada, debió formular reconvención y cita diversas resoluciones de esta Audiencia. Alega que la cuestión la suscitó en la Audiencia Previa, pero no se pronunció el juez de instancia, relegando la cuestión al momento de dictar Sentencia. Considera la recurrente que no puede estimarse la compensación del importe reclamado con unos créditos que previamente no han sido declarados y que son controvertidos. Afirma que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia pues tras reconocer la indebida formulación de la contestación de la demanda, de forma incongruente desestima la demanda.

Debe indicarse, en primer lugar, que la infracción denunciada no constituiría un vicio de incongruencia. El Tribunal Supremo en Sentencia Sentencia 450/2016 de 01 de julio de 2016 declara que 'Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, y 375/2015, de 6 de julio).'

Por ello, con relación a la alegada incongruencia de la sentencia, debe examinarse lo peticionado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, para ver en qué términos se estableció el debate. El recurrente, en el hecho tercero de su escrito de demanda, indica que 'El objeto del presente procedimiento es la reclamación de las cantidades indebidamente aplicadas en concepto de clausula penal y la no devolución de las retenciones practicadas en relación al cumplimiento de las obligaciones asumidas en un contrato habida cuenta de las particularidades acontecidas a lo largo de la ejecución de las obras y si las obras finalmente ejecutadas se correspondían con lo inicialmente proyectado'. Esta afirmación es distinta de la introducida en su escrito de recurso, en el que dice que el importe que reclama 'resulta de las facturas emitidas...de las correspondientes certificaciones de obra', pues dicho importe no es discutido, sino la procedencia de la aplicación de la cláusula penal por retraso en la ejecución de la obra y la procedencia de las cantidades retenidas para garantizar los defectos de ejecución. No cabe alterar el objeto del procedimiento para alegar después incongruencia de la sentencia, que define de forma correcta el planteamiento del debate. Así, con relación a la reclamación de pago del importe retenido en concepto de indemnización por incumplimiento en la fecha de finalización de la obra, dice: fijación de la fecha de finalización, determinación de si dicho plazo se ha cumplido, determinación de si es de aplicación la cláusula penal por la existencia de circunstancias no imputables a la actora. En cuanto a la determinación de la procedencia de la devolución de las cantidades retenidas de las certificaciones de obra emitidas, dice: examen de su previsión contractual, condiciones exigidas para su devolución y examen de la existencia del hecho alegado para su no devolución (defectos en la ejecución de la obra). Tras el análisis anterior, concluye la juzgadora de instancia que la demanda no puede prosperar y añade que 'aun cuando se ha desestimado la demanda, no cabe efectuar los pronunciamientos que se refieren en el suplico del escrito de contestación a la demanda, por cuanto para ello hubiera sido necesario que la parte hubiera interpuesto la correspondiente demanda reconvencional'. Esta declaración tampoco puede configurar la base de la incongruencia de la sentencia, pues lo que hace es negar un pronunciamiento indebidamente solicitado en el escrito de contestación, al pedir en el suplico que 'se acuerde que mi mandante la entidad CENTRO DEPORTIVO SALOU, S.L. tiene derecho al cobro de la penalización máxima de 400.000 euros establecida en el contrato suscrito por las partes en fecha 3 de diciembre de 2015 como consecuencia de la demora en la entrega de la obra. Asimismo, esta parte solicita que se declare la procedencia de la retención por mi mandante de la suma de 117.842,47 euros correspondiente a la retención del 5% aplicada de conformidad a lo previsto en la cláusula 4.4. del contrato suscrito en fecha 3 de diciembre de 2015 con la finalidad de sufragar el coste de subsanar los defectos de ejecución y calidad de la obra llevadas a término por la actora'.No existe incongruencia entre la denegación de pronunciamiento y la desestimación de la demanda, dado que la desestimación se basa en el examen del derecho reclamado por el actor de percibir el importe retenido en concepto de la cláusula penal y el importe de las retenciones de las certificaciones de obra, y la denegación de pronunciamiento se basa en un presupuesto procesal que exige que para formular pretensiones el demandado formule reconvención. Pero el art. 405.1 LEC le permite exponer los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. El demandado en el escrito de contestación puede oponer los hechos obstativos, impeditivos y excluyentes que estime procedentes. Fue la parte actora la que enfocó su reclamación en el uso que había hecho la demandada de dos cláusulas del contrato: la cláusula penal por incumplimiento del plazo y la facultad de retención para garantizar la correcta ejecución de la obra.

En cuanto a la infracción de los arts. 406 y 408 LEC denunciada, el primero de ellos establece la posibilidad del demandado de formular reconvención al contestar la demanda para formular las pretensiones que crea le competen frente al actor y el art. 408 LEC (en lo que aquí interesa), regula el tratamiento procesal de la alegación de compensación, indicando que 'si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. En el acto de la audiencia previa el letrado de la parte actora alegó defecto en el modo de proponer la contestación de la demanda (aplicando por analogía el art. 416.1.5º LEC), por infracción de lo dispuesto en los arts. 406 y 408 LEC, al entender que la demandada no podía introducir pretensiones distintas a la desestimación de la demanda sin haber formulado reconvención. El juez de instancia desestimó la cuestión, argumentando que la demandada en su escrito de contestación sólo justifica el motivo por el cual no ha abonado los importes reclamados, sin introducir pretensiones, pero el recurso de apelación no está basado en el art. 459 LEC, que hubiera permitido al recurrente alegar la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, por lo que debe considerarse que la resolución del tribunal de instancia quedó firme.

No obstante, a mayor abundamiento debe indicarse que el motivo de recurso parte de una afirmación que no es cierta y es que el demandado alega compensación de créditos, pues se ha limitado a afirmar su derecho a la aplicación de las cláusulas contractuales en la forma que lo ha hecho para negar la pretensión deducida contra él. Y ello sin olvidar que, de existir, el actor podía haber solicitado contestar a la alegación de compensación, por disponerlo así el art. 408.1 LEC.

TERCERO: De la valoración de la prueba con relación al plazo de ejecución

Alega el recurrente que la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida es contraria a la lógica, sana crítica y a la realidad de los hechos. Centra su recurso en la afirmación de que existían modificaciones con incidencia en el plazo de ejecución inicialmente previsto. La sentencia recurrida considera que de la prueba practicada debe concluirse que las modificaciones del proyecto no justifican la demora en el plazo de entrega y se apoya en el dictamen pericial aportado por la demandada.

A propósito de la valoración de la prueba pericial, la STS de 21 de julio de 2016 señala: ' En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LECanterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC , en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .'

Indica la juzgadora de instancia que ' en el informe pericial aportado por la parte demandada y ratificado en el acto del juicio por su autor, Sr. Adrian, señala el perito que lo ejecutado es lo proyectado, con pequeñas modificaciones sin relevancia en cuanto al plazo, que esas modificaciones del proyecto originario, muchas de ellas fueron solicitadas por la constructora, así las referidas a las pistas de pádel y a la piscina, y las que fueron acordadas por la dirección facultativa, como la de la caseta o de la iluminación o de materiales, no afectan al plazo'.Aclara la elección del criterio del perito indicado con el siguiente razonamiento: ' Se tiene en cuenta sobre este punto el informe pericial de la parte demandada y no de la actora, dado que el segundo parte de la premisa errónea de que las obras tenían que finalizar el 5 de enero de 2017 y no el 9 de junio de 2016, como señala el contrato y se determina en esta resolución. Así mismo porque tiene en cuenta como partidas no ejecutadas las referentes al edificio polivalente, el cual queda constatado en las actuaciones que se decidió no realizar, y porque no ha valorado, en relación a las variaciones del proyecto, las partidas que lo fueron a instancia de la parte actora, puesto que la misma, al pedirlo, debía haber valorado la afectación que esa modificación tendría en relación con el plazo de fin de la obra. Tampoco valora, las partidas que tuvieron que ser rehechas durante la ejecución de la obra, como la de las pistas de pádel, por una incorrecta ejecución'.La fecha de terminación de la obra quedó fijada en la sentencia en el día 9 de junio de 2016 y se debe compartir el criterio de la Juzgadora de instancia.

Argumenta la recurrente que el perito Sr. Adrian emitió su informe sin revisar ninguno de los planos que contenían lo realmente ejecutado, por lo que no pudo comparar entre los planos iniciales y lo que finalmente se ejecutó. Debe indicarse que el perito visitó las instalaciones en diversas ocasiones, reuniéndose con la dirección facultativa y examinando la documentación pertinente, por lo que pudo constatar la realidad de lo construido y sus diferencias con el proyecto inicial. Con relación al tema de los planos, la sentencia recurrida señala que 'Tampoco puede estimarse, como señala la parte actora, que los planos realizados por la dirección facultativa durante la ejecución de la obra hayan supuesto una demora en la ejecución, pues dichos planos no han provocado una modificación del proyecto, ya que eran explicativos o aclaratorios... no queda constancia que con esos planos se haya modificado el proyecto inicial y que se haya llevado a efecto una obra distinta a la proyectada. No se han tenido que realizar planos asbilt, que son aquellos que se efectúan cuando la obra realizada no se corresponde con el proyecto. Por parte de la Dirección Facultativa de la obra, la Sra. Filomena, se manifiesta que dichos planos no suponían una modificación del proyecto, sino que eran aclaraciones y de detalles de lo ya establecido en el proyecto y que se emitieron cuando fueron solicitados por la constructora, de lo que queda constancia en las numerosas Actas que se levantaron durante la ejecución de la obra, donde además, se pueden observar que las visitas eran semanales, que se reseñaban en el acta todas las dudas y consultas, así como que se recogían la solución adoptada'.Por lo tanto, la prueba practicada también apoyaba la tesis del perito Sr. Adrian y justificaba la elección de este dictamen.

Previamente, en la sentencia se indicaba que en el contrato suscrito entre las partes se había incluido una cláusula (la segunda), en la que se indicaba la obligación del contratista de ajustarse al programa, debido a la necesidad de que las obras finalizasen por todo el día 9 de junio de 2016 para poder proceder a la inauguración de las instalaciones en fecha 20 de junio de 2016; asimismo, el Plan de trabajo elaborado por las partes fijaba que las obras de rehabilitación y ampliación del gimnasio debían terminar el 9 de junio de 2016 y el resto con anterioridad a dicha fecha, salvo el edificio polivalente, que debía terminarse el 5 de enero de 2017. También se pactó (cláusula 3.15), que dado que el plazo de ejecución tenía la naturaleza de obligación esencial, habiendo sido elemento determinante para la elección del contratista la garantía de su cumplimiento, su incumplimiento daría lugar a la aplicación de las penalizaciones previstas en el contrato; en la cláusula 3.19 se estipuló que 'Solo se consideran retrasos justificados los producidos por causas fortuitas por fuerza mayor, reconocidos como tales y evaluados por acuerdo de las partes. Los retrasos originados por la subsistencia de obstáculos parciales y que no hubiesen sido eliminados en los tiempos previstos en el plan de trabajo por causas no imputables al contratista, o a la aparición de nuevos obstáculos que no se hubiesen podido razonablemente prever, darán lugar una vez reconocidos expresamente y por escrito por CDS al aumento negociado del plazo total o parcial de la obra correspondientes... En todo caso, siempre que el contratista considere que se han producido causas justificadas de retraso, procedan de donde procedan, las comunicará a CDS y a la Dirección Facultativa dentro de los 3 días naturales siguientes al momento en que se hubieran producido, proponiendo días laborales de ampliación del plazo. La evaluación de mutuo acuerdo del retraso justificado se pactará por escrito, con la consiguiente repercusión en el plan de obra previamente pactado. El contratista no podrá posteriormente esgrimir como justificación del retraso las causas no denunciadas en el plazo dicho y consensuadas por escrito con CDS'.El incumplimiento del procedimiento establecido en el contrato para denunciar circunstancias que exigían una ampliación del plazo pactado permite entender que las modificaciones plasmadas en los planos no suponían un aumento del tiempo de duración de las obras, por lo que la postura del perito Sr. Adrian está reforzada por los actos propios de la demandada. Por otra parte, supone también un argumento consistente para negar la procedencia de la ampliación del plazo de ejecución realizada de forma unilateral por la recurrente.

El recurso por este motivo debe ser desestimado.

CUARTO: De la valoración de la prueba con relación a los defectos de ejecución

Afirma la recurrente que la sentencia de instancia incurre en el error de afirmar que la existencia de deficiencias y defectos en la ejecución se constata en los dos informes periciales que se aportan a las actuaciones, lo que determina que al menos hasta la fecha de los informes no se ha llevado a cabo la reparación de las deficiencias, pues ella no reconoce la existencia de desperfectos imputables a su actuación y se desconoce las fechas en las que se realizaron las fotografías adjuntadas al informe pericial del Sr. Adrian, pues le fueron entregadas por la promotora. Afirma que procedió a realizar todas las reparaciones que le correspondían en fecha anterior a la presentación de la demanda y considera relevante que el perito no pudiese concretar los días en que fue a ver las instalaciones.

La resolución recurrida indica que en el Acta de recepción provisional de fecha 18 de agosto de 2016 'se reseña una serie de deficiencias tanto en relación a la ejecución de la obra como en relación a la ausencia de documentación. Se firma el certificado final de obra el 29 de septiembre de 2016, donde se vuelve a constatar la existencia de defectos y deficiencias en la ejecución de la obra. Por parte de la Dirección Facultativa se emiten diversos informes desde esa fecha, en los cuales se recogen una serie deficiencias en la ejecución de las obras, documentos nº 56 a 59, 69 y 70 de la contestación a la demanda, las cuales no han sido resueltas por la actora'. Por lo tanto, la resolución se funda no sólo en el informe pericial del Sr. Adrian, elegido por la juez de instancia por ser más exhaustivo en la concreción y análisis de los diversos defectos y porque visitó la obra en varias ocasiones. La recurrente en su escrito de demanda con relación a este tema se limitó a indicar que se había firmado el acta de recepción provisional de las obras y que la Dirección facultativa y la Promotora, sin su presencia, formalizaron dos actas (el 7 y 21 de septiembre de 2016), en las que consta un listado de repasos a realizar, consistentes en actuaciones meramente estéticas de acabado y limpieza 'sin relevancia ninguna en el funcionamiento y explotación del Centro Deportivo' y nada indica con relación a su ejecución, limitándose a señalar que la demandada estaba obligada contractualmente a devolver las retenciones el 18 de diciembre de 2017. La recurrente tuvo la oportunidad de desvirtuar lo alegado en la contestación a la demanda aportando un informe pericial al procedimiento que acreditara la situación de lo edificado, su correcta ejecución y la subsanación de los defectos observados, pero no lo hizo. Y esta es una cuestión fundamental, dado que la demandada en su escrito de contestación alegaba su derecho a no devolver las retenciones por la existencia de deficiencias constructivas, con el fin de utilizar dicho importe para su subsanación. La recurrente conocía la exigencia de la demandada de que procediera a la subsanación de los defectos por habérselo requerido ésta previamente. En el escrito de contestación indicaba la demandada que la cantidad exacta que debe destinarse a la subsanación de los desperfectos 'vendrá determinado por lo que establezca la pericial que ha solicitado mi mandante a Don Adrian'. Por lo tanto, no bastaba a la recurrente con la mera negación de los hechos, sino que era necesaria una actividad procesal tendente a probar su postura. No habiéndolo hecho, la prueba de la existencia de los defectos de ejecución se sustenta en el informe de D. Casimiro de fecha 29 de noviembre de 2017 (documento 70 de la contestación) y el informe pericial del Sr. Adrian de 5 de diciembre de 2018 y este último es la única prueba relativa al importe necesario para su reparación.

QUINTO: De la aplicación de la cláusula penal

Alega la recurrente que la juzgadora de instancia se limita a realizar una estricta interpretación literal del contrato, abstrayéndose de la realidad de los hechos, pero no indica que hechos imprevisibles se produjeron durante la ejecución de las obras, estando ya declarada la irrelevancia de la actividad de la demandada en el retraso en la ejecución de la obra. En cuanto a los incumplimientos que imputa a la demandada, en esencia retraso en el pago, no acredita que guarde relación con el objeto del procedimiento ni que tenga relevancia en orden al mismo, pues no está justificado ni que hubieran supuesto una paralización de la obra ni que el retraso hubiera sido comunicado a la demandada.

Alega asimismo que existió un acuerdo de aplazamiento y prolongación del plazo, así como que no existió apercibimiento alguno en relación a la aplicación de la cláusula penal, alegaciones novedosas y por lo tanto vedadas en la segunda instancia. No obstante, debe indicarse que no estamos ante la aplicación del art. 1100 CC, sino ante una pena convencional, no estando establecido en el contrato tal exigencia.

Alega asimismo la recurrente la existencia de culpas concurrentes en el retraso de la ejecución de la obra y, de nuevo, se trata de una nueva alegación que no puede ser tenida en cuenta. El art. 456.1 LEC indica que el ámbito del recurso de apelación se circunscribe a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. El planteamiento de la recurrente en su escrito de demanda era que la fecha de finalización de las obras era el 5 de enero de 2017 y que la obra fue entregada totalmente acabada a la propiedad en fecha 29 de septiembre de 2016, por lo que estaba dentro de plazo, argumento por otra parte contradictorio con la afirmación de que el retraso en la ejecución de la obra es debido a la demandada.

SEXTO: De la inexistencia de daños y perjuicios. La moderación de la cláusula penal.

Alega la recurrente que la aplicación de la cláusula penal tenía la finalidad de compensar daños y perjuicios, pero éstos son inexistentes, dado que la demandada no ha practicado prueba al respecto. Sin embargo, no le correspondía a la demandada la carga de la prueba, como se verá a continuación.

En su escrito de demanda la recurrente alegaba que la cláusula penal aplicada es abusiva por no atender a las consecuencias efectivamente dañosas causadas por la eventual demora, en relación con las causas y motivos razonablemente previsibles en el momento de la contratación y la demora hubiera sido por causa imputable a la propia contratista. Indica que la cláusula supone una penalización del 17% del coste total de la obra, lo que considera abusivo y desproporcionado. Sin embargo, no ejercitó una acción de nulidad de la cláusula penal.

La cláusula penal está prevista en el artículo 1152 del Código Civil, el cual establece que 'en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado',y en relación con esta norma ha declarado el Tribunal Supremo que 'una cláusula penal puede tener una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la penal, una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, o una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual'( sentencia de 7 de marzo de 1992, que recuerda la precedente de 22 de octubre de 1990), y que 'el artículo 1152 del Código Civil autoriza a insertar en las relaciones obligacionales cláusula penal que actúa para reforzar y garantizar su cumplimiento, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios'( sentencia de 8 de junio de 1998, que reitera la doctrina contenida en las de 28 de junio de 1991, 7 de marzo de 1992, 12 de abril de 1993 y 12 de diciembre de 1996). En Sentencia 536/2017 de 2 de Octubre el Tribunal Supremo declara que la moderación de la pena queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el art. 1154 CC, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. No cabe moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, precisamente, el incumplimiento producido ( SSTS 384/2009, de 1 de Junio y 708/2014, de 4 de Diciembre). La STS 530/2016, de 13 de Septiembre, del Pleno, glosa la doctrina jurisprudencial sobre la moderación de la pena convencional, recordando que no cabe 'moderar la cláusula penal cuando está expresamente prevista para el incumplimiento parcial o para el cumplimiento deficiente o retardado, afirmándose en la sentencia 633/2010, de 1 de octubre , que reproduce la 384/2009, de 1 de junio , y las que en ella se citan, que la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes...No obstante, es claro para esta sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales 'opresivas', intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las 'usurarias', aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla.Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados ( art. 217.3 LEC ). Consideremos ahora las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios; y las que, teniendo también una función coercitiva o punitiva, no presenten el problema de validez del que nos hemos ocupado en el precedente apartado 1.

Hemos dicho que, para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilitad probatoria' ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

En sentencia 853/2021, de 10 de diciembre el Tribunal Supremo resume la doctrina expuesta en la Sentencia 530/2016 de la siguiente forma:

a) El mandato del art. 1154 CC está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que, en los demás casos, la jurisprudencia, respetando la potencialidad creadora de los contratantes ( art. 1255 CC) y el efecto vinculante de la 'lex privata' ( art 1091 CC): 'pacta sunt servanda', rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

b) La moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del art. 1154 CC no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

c) En relación, concretamente, con las cláusulas penales denominadas 'moratorias': (i) el art. 1154 CC solo autoriza la moderación por los tribunales cuando la obligación ha sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y no cuando la penalidad se aplica directa y precisamente ante el supuesto que las partes contemplaron al establecerla, como ocurre igualmente en el caso de las penalizaciones establecidas por razón de morosidad; (ii) el art. 1154 prevé la moderación con carácter imperativo para el caso de incumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria; y (iii) la doctrina jurisprudencial es constante en rechazar la moderación de las cláusulas penales moratorias por ser el mero retraso por sí solo inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular contemplados en el precepto de que se trata.

d) En materia de moderación judicial de las penas convencionales, la norma del art. 1154 CC mantiene para nuestro Derecho un régimen claramente diferente, mucho más estricto, al que se ha impuesto en el Derecho comparado.

e) Por último, mientras el legislador no tenga por conveniente modificar el vigente art. 1154 CC permitiendo al juez modificar equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido, la sala debe mantener la jurisprudencia reseñada, sin permitir que quede desvirtuada, por ejemplo, por la aplicación a las cláusulas penales de la facultad de moderación por los Tribunales de la responsabilidad que proceda de negligencia que prevé el artículo 1103 in fine CC, tesis que ha sido rechazada por la sala expresamente.

En este caso, no cabe aplicar moderación alguna por cuanto el recurrente no ha realizado más labor que la argumentativa aduciendo que la cláusula supone una penalización del 17% del coste total de la obra, pero esto no implica una evidencia de la desproporción de la cláusula, por lo que correspondía al recurrente la carga de alegar y de probar que la penalidad era, desde la perspectiva dicha, extraordinariamente excesiva. La STS 853/2021, de 10 de diciembre dice que 'para justificar la aplicación del art. 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Pero se considera que sí parece compatible con dicho principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el art. 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal'.También en este caso la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC).

En el ámbito del juicio de validez de las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva se permite el examen del exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible que no encuentra justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla, en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor, pero la recurrente no ejercitó una acción de nulidad de la cláusula penal. La única alternativa sería el examen de si se ha acreditado que la diferencia entre la cuantía de la penalidad a pagar y la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal.

SEPTIMO: De la incongruencia extrapetita

Como recuerda la STS 151/2017, de 2 de marzo, la incongruencia extra petita se da en aquellos supuestos en que el pronunciamiento judicial recae sobre un tema completamente ajeno a las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se ha impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, con lo que se provoca una indefensión contraria al principio de contradicción en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que solo, y no antes, se deciden inaudita parte en la sentencia ( SSTC 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3, 135/2002, de 3 de junio, F. 3, 39/2003, de 27 de febrero , F. 3, 45/2003, de 3 de marzo, F. 3, y 174/2004, de 18 de octubre, F. 3, 169/2013 de 7 octubre, F. 4, entre otras).

La recurrente basa su afirmación de que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita en el hecho de que el importe que reclamaba en su escrito de demanda en concepto de retenciones era de 117.842,47 euros pero la demandada sólo ha acreditado un valor del coste de reparación de los desperfectos de 96.963,54 euros, que es inferior. El motivo debe prosperar. La Sentencia se limita a indicar lo siguiente: 'acreditado la existencia de numerosos deficiencias y defectos en la ejecución de la obra, que persisten si reparar a la fecha de la emisión del informe pericial del Sr. Adrian, más de dos años después de la recepción de la obra, determina la concurrencia del presupuesto establecido en el contrato para proceder a la no devolución de las retenciones a cuenta'. Sin embargo, como alega la recurrente, existiendo una valoración del importe necesario para acometer la reparación de los desperfectos, no cabe seguir manteniendo el importe de la retención establecida en la cláusula 4.4. del contrato, pues su finalidad es simplemente garantizar la reparación de los desperfectos, por lo que en definitiva el importe retenido debe liquidarse y ajustarse a la cantidad precisa. El recurso en este punto debe prosperar, por lo que procede revocar la sentencia y estimar en parte la demanda condenando a la demandada al pago de la cantidad de 20.878,93 euros.

OCTAVO.- De las costas.

Al estimarse en parte el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC. En cuanto a las de instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

El Tribunal decide.

1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por GESTION INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN DE LA COSTA DORADA, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona en fecha 22 de noviembre de 2019.

2º.- Revocar parcialmente la sentencia y condenar a la demandada al pago de la cantidad de 20.878,93 euros y los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

3º.- Sin imposición de costas en la instancia ni en la apelación.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.