Sentencia Civil Nº 720/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 79/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00720/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

S E C C I O N 24ª

Rollo nº: 79/10

Autos: 423/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid

Apelante: Dª Elisabeth

Procurador: D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Apelado: D. Sebastián

Procurador: Dª Mª LUISA BERMEJO GARCIA

Ponente. Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

A U T O Nº 720

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECISEIS DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24 de ésta Audiencia Provincial, los autos número 423/08, sobre divorcio procedentes del Juzgado de

Primera Instancia número 75 de Madrid y seguidos entre partes.

De una parte como apelante Dª. Elisabeth , representada por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO.

Y de otra como apelado D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª Mª LUISA BERMEJO GARCÍA.

Siendo Ponente la Magistrado de la Sala la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, que muestra el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha catorce de octubre de dos mil nueve, por el Juzgado de Primera Instancia Número 75 de Madrid, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO.- Estimar el recurso de reposición presentado contra la providencia de siete de septiembre de dos mil nueve, presentado por D. Sebastián a través de su representación en autos, Sra. Bermejo García, y en su lugar declarar el valor de cosa juzgada el objeto del presente pleito y en consecuencia se acuerda el archivo.

Queda suspendido el señalamiento acordado para el día 20-10-09.

No procede hacer expresa condena en costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Elisabeth , en base a las alegaciones contenidas en su escrito de fecha veinticinco de noviembre de dos mil nueve.

CUARTO.- Frente a tal pretensión la parte apelada D. Sebastián , solicita la confirmación de la resolución de instancia por las razones que esgrime en su escrito de fecha dieciocho de diciembre de dos mil nueve.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Presentada demanda de divorcio por Dº. Sebastián , generó ésta autos número 164/08, de que conoció el Juzgado de origen.

Tal demanda fue contestada por Dª. Elisabeth , que no formuló expresa reconvención, limitándose a oponerse, si bien solicitando la adopción de medidas tales como el uso del domicilio familiar para sí, el reconocimiento de pensión compensatoria a su favor, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , y, finalmente, compensación prevista en el artículo 1.438 de dicho texto legal, al haberse regido este matrimonio por el sistema económico de absoluta separación de bienes.

Con posterioridad a meritada contestación, en 28 de abril de 2.008, presento Dª. Elisabeth demanda de divorcio frente al esposo, turnada al mismo Juzgado, dando lugar a proceso de divorcio contencioso 423/08 . Se interesa en este el uso del domicilio familiar a favor de la actora, fijación de pensión compensatoria y compensación con cargo a la contraparte.

En estos autos, de los que dimana el presente rollo de apelación, en virtud de providencia de 22 de septiembre de 2.008, fue declarado el demandado en rebeldía, al no haber comparecido en plazo para contestar a la demanda.

Con motivo de la solicitud de prueba con carácter anticipado, y consecuente citación al demandado a fin de que aportara determinada documentación, presento este escrito solicitando la suspensión del curso de la causa, por prejudicialidad civil, de conformidad con lo prevenido en el artículo 43 de la L.E.Civil , la que fue acordada en virtud de auto de 26 de noviembre de 2.008 , previo informe en tal sentido del Ministerio Fiscal.

Recaída sentencia de divorcio en autos 164/08, íntegramente confirmada por la de esta Sala de 24 de junio de 2.009, fue alzada la suspensión por providencia de 7 de septiembre de 2.009, señalándose día para la celebración de vista principal.

La providencia mencionada, recurrida en reposición en virtud de escrito de fecha 17 de septiembre, en el que se aducía la excepción de cosa juzgada material, fue dejada sin efecto por auto de fecha 14 de octubre de 2.009 , en el que, con acogimiento de meritada excepción, se acordó el archivo del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la resolución últimamente mencionada, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Elisabeth , quien interesa de la Sala se revoque la disentida acordando no haber lugar a la declaración de cosa juzgada en relación a la pensión compensatoria y a la indemnización por liquidación del régimen de separación de bienes del artículo 1.438 del Código Civil, alegando que estas cuestiones quedaron imprejuzgadas en el proceso 164/08 , ordenando la continuación de los autos, a fin de entrar a conocer de las mismas, señalando en consecuencia nuevamente día y hora para la celebración de los actos de juicio, momento procesal en que fue paralizado el mismo.

No comparte esta Sala el criterio de la recurrente en orden a que las cuestiones que de nuevo plantea quedaran imprejuzgadas, manteniendo incólume su acción.

El art. 770-2 de la L.E.Civil , señala con claridad meridiana que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como serían la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio.

En efecto, es criterio de esta Audiencia (sentencia de 14 de febrero de 2.002, o de 6 de mayo de 2.003 ), siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1.984 , que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y la pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, sino simplemente alegadas al oponerse a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir ni alegar cuanto conviniere a su derecho, sentó la doctrina, refrendada por auto posterior de 23 de enero de 1.987 de no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en "todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de "ius cogens" precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia, pero todo ello, referido a la pensión de alimentos a favor de los hijos, más no respecto a la pensión compensatoria.

Más concretamente, y por lo que se refiere a la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil , la misma se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores, den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento.

Sin embargo, el principio de oficialidad antes referido, no rige con respecto a la pensión compensatoria, bien al contrario, a esta se aplican normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 y 6 de marzo de 1.995 , entre otras).

Por otra parte la vigente L. E. Civil, en su art. 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, y si así se hubiera considerado, hubiera obligado a haber conferido traslado a la actora para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el art. 24 de la Constitución Española.

Finalmente, tampoco es de aplicación el art. 752. 1 L.E.Civil , porque siendo la pensión compensatoria una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, queda excluida de las especialidades a que alude dicho precepto.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hiciera en la forma indicada, ni procedió en el proceso 164/08 examinar dicha cuestión, ni ha de ser valorada en este, como se reitera en la alzada, en cuanto aquel comportamiento procesal demostrado lleva implícita renuncia de la que no cabe luego retractarse.

TERCERO.- Es indiferente a todo efecto la situación procesal de rebeldía del recurrido, toda vez que la excepción de cosa juzgada es susceptible de ser acogida de oficio por el Juez o Tribunal.

A tal respecto, esta misma Audiencia Provincial, ha declarado en sentencia de 18 de julio de 2.008 :

"En primer lugar corresponde analizar si existe incongruencia extra petita y vulneración del principio de cosa juzgada, al haber tomado en consideración lo resuelto en otro procedimiento cuando la excepción no fue alegada por la demandada y no guarda relación con lo debatido en el proceso.

Desde luego, aunque la parte demandada no haya hecho referencia alguna a esta excepción, no podemos aceptar que exista ningún tipo de incongruencia extra petita si concurre una situación que permite aplicar la cosa juzgada pues ya conocemos que, tal como indica la sentencia del TS de 23 de julio de 2007 , la excepción de cosa juzgada puede apreciarse de oficio, tal como esta Sala ha señalado de manera reiterada, de modo que "la cosa juzgada material, cuando es notoria su existencia, como acontece en el presente supuesto y en cuanto afecta el inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los judiciales, pertenecientes a la esfera del derecho público, debe ser apreciada de oficio por los tribunales" (STS de 13 mayo 2004, así como las de 13 febrero 1961, 1 julio 1966, 17 diciembre 1977, 10 noviembre 1978, 11 noviembre 1981, 6 diciembre 1982 y 5 octubre 1984 )."

CUARTO.- Sentado lo precedente, conviene puntualizar con carácter previo, que la cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que hubiera debido ser. Lo que permanece inmutable es la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional, esto es, lo juzgado con carácter definitivo.

La cosa juzgada, tal y como se expresa por la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, en sentencia de 30 de enero de 2.006 , se proyecta sobre lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional.

Es verdad que los límites de la cosa juzgada deben ser coincidentes con los límites de la demanda (o lo que es igual, con los límites de la acción ejercitada a través de la misma, o con los límites del objeto del proceso); y que el objeto del proceso y objeto de la cosa juzgada no son conceptos absolutamente idénticos. Así lo considera sin fisuras la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en S. de 13 de junio de 1951 manifiesta que no cabe referir la cosa juzgada a resoluciones que, por cualquier motivo, no juzgaron, esto es, no decidieron nada sobre el punto controvertido en el pleito anterior en que la excepción se invoca.

Si coincide el objeto del proceso y el objeto de la cosa juzgada cuando se aplican las máximas según las cuales: a) la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible; y b) la que admite la cosa juzgada implícita. Análogamente, no se sale del objeto del proceso cuando se excluye de la cosa juzgada las cuestiones incidentales. La cosa juzgada opera como lex specialis. De ahí la inatacabilidad de la cosa juzgada sobre la base de consideraciones anteriores a la formación temporal de la cosa juzgada, deducibles en el proceso en que ésta se ha formado, aunque no se hayan deducido. La sentencia pasada en cosa juzgada precluye la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al Juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi).

En sentencia de 11 de mayo de 1976 (que recoge la doctrina contenida en las de 13 de enero de 1928 y 8 de febrero de 1951), dice el Tribunal Supremo que la acción no se altera (por lo tanto, despliega la cosa juzgada su eficacia) por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero (proceso), pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial; y que "las cuestiones deducibles y no deducidas -dice la S. de 28 de febrero de 1991 - quedaron cubiertas por la cosa juzgada, pues ésta se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción el ulterior proceso. En esa vaga expresión de lo deducible se incluye, los hechos, argumentos y pruebas que se hubieran podido alegar y no se alegaron y que forman parte de la misma relación jurídica sometida a enjuiciamiento, o lo que es lo mismo, de la misma acción u objeto procesal. La dificultad extrema reside en identificar en cada caso los hechos, las razones, los argumentos jurídicos, como integrantes o no de la causa de pedir. Todos los hechos constitutivos del derecho del actor así como los impeditivos, extintivos y excluyentes -con excepción de la compensación- quedan cubiertos por la cosa juzgada aunque no hubieran sido alegados; que entre las distintas acciones pueden generarse disparidad de causas, y debe evitarse cualquier posible enriquecimiento injusto". Y en la de fecha 21-Noviembre-2005 que: "La causa de pedir la constituye el conjunto de hechos, las circunstancias fácticas concretas o el relato histórico, sobre los que el actor basa su petitum. El elemento fáctico -dicen- es el único relevante a efectos de identificar la causa de pedir de una acción, porque los posibles puntos de vista jurídicos o fundamentos de derecho en que esos hechos se asientan no forman la causa de pedir. Por lo tanto, no se modifica la acción si varía el punto de vista jurídico. Por el contrario, los partidarios de la teoría de la individualización fundamentan la causa de pedir en la concreta relación jurídica o fundamentación jurídica en base a la cual se pide la concreta tutela; por lo que se varía el punto de vista jurídico, varía la acción. En la actualidad, el enconado antagonismo entre ambas teorías está totalmente superado.

La causa de pedir la forma un conjunto de hechos concretos a cuya existencia subordina la norma objetiva la producción de ciertos efectos jurídicos y el nacimiento de la exigencia para el sujeto de dirigirse al Juez para obtener del órgano estatal aquella forma de tutela que de otra manera no podría conseguir. O en términos más abreviados: situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible por tanto de recibir la tutela judicial solicitada.

Si decimos situación de hecho jurídicamente relevante, estamos aludiendo a los dos subelementos que componen la causa de pedir: un conjunto de hechos (o situaciones de hecho, o supuestos de hecho) y un conjunto de consecuencias jurídicas que derivan de tales hechos y que el ordenamiento jurídico contempla.

De esta primera aproximación, se pueden establecer ya dos criterios correctos:

- no es cierto que la causa de pedir la configure sólo el supuesto de hecho (como se desprendería de la teoría de la sustanciación en su formulación más radical); ni sólo el elemento jurídico (como aduciría la teoría de la individualización);

- la concreta o concretas normas jurídicas, por sí solas, no constituyen la causa de pedir, ni tampoco el nombre que se dé a la acción.

Lo que ocurre es que esta situación de hecho jurídicamente relevante, susceptible de tutela jurídica se perfila de forma diferente en los derechos personales, o de crédito u obligaciones, y en los derechos reales o derechos absolutos.

En los derechos obligacionales (también denominados heterodeterminados) la causa de pedir la constituye todos los elementos de hecho idóneos para la identificación de esa situación jurídicamente relevante, puesto que no basta con indicar sólo el título por el que se pide la tutela (un préstamo, una compraventa, etc), sino que se han de precisar los concretos hechos que identificaron esa compraventa o ese préstamo, dado que entre los mismos sujetos pueden existir diversas relaciones obligatorias. Por lo tanto, puede actuarse un segundo proceso con base en la misma relación obligatoria (préstamo, o compraventa, por ejemplo) pero fundada en hechos constitutivos diversos. Y el cambio de hecho constitutivo comporta cambio del derecho, y por ello cambio del objeto del proceso y no producción de cosa juzgada.

En las acciones constitutivas, es decir, las que se basan en el derecho del actor al cambio jurídico, la cuestión no es tan clara. La causa de pedir no se identifica tanto en los hechos en sí cuanto en la causa legal que autoriza el cambio. Puesto que las leyes sustantivas establecen causas diversas en las que fundarse para obtener los diversos cambios jurídicos que el ordenamiento recoge, la pretensión de un concreto cambio jurídico (resolución del negocio, nulidad, anulabilidad, etc) fundado en una concreta causa legal (error, violencia, dolo, etc) es lo que identifica la causa de pedir en esa concreta acción. Por ello la acción fundada en una concreta pretensión de cambio, o en una concreta causa legal, será diversa de otra fundada en otro derecho al cambio o en otra concreta causa legal; y no existirá cosa juzgada si en el segundo proceso varía la causa legal en la que se basa el actor para pretender la concreta tutela, así como tampoco se dará la vinculación de la cosa juzgada si en el segundo proceso el actor basa su derecho al cambio en un vicio no alegado en el proceso anterior (nulidad, anulabilidad,... etc). Ahora bien, el fundamental problema se presenta aquí respecto del papel identificador de la causa de pedir de los concretos hechos en que se fundan estos derechos al cambio o esas concretas causas legales determinativas del cambio.

Con el fin de impedir la reiteración ilimitada de acciones que tienden a la producción del mismo efecto jurídico, la doctrina ha propuesto una serie de correctivos:

En primer lugar, la mayoría de los autores entiende que todos los posibles hechos determinativos del error, o de la violencia, o de la nulidad, o de la anulabilidad, etc., quedan englobados en la causa de pedir, de modo que existirá identidad de acciones si se solicita la misma tutela (la nulidad del matrimonio) fundada en la misma causa de pedir (error) pero variando los hechos determinativos de ese error: juega aquí la máxima la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, de modo que los hechos determinativos del error en que se funda la acción de nulidad del matrimonio quedan inmersos todos en lo juzgado, tanto si se alegaron efectivamente como si no se alegaron pero se hubieron podido hacer valer.

En segundo lugar, es necesario tener en cuenta que el cambio de un negocio jurídico no puede producirse, entre los mismos sujetos, más que una vez; por ello, los distintos derechos potestativos dirigidos al mismo efecto se consideran en concurso (un concurso impropio o alternativo), en cuanto que tiene a la producción de un mismo resultado. Por ello, si se rechaza la demanda por esa concreta causa legal alegada, es posible proponer otra fundada en otra diversa causa legal; pero si se acoge la demanda y en consecuencia, se verifica el cambio, los otros derechos quedan extinguidos puesto que el fin ha sido alcanzado y el actor ha quedado satisfecho"; y al igual que en la dictada asimismo por esta Sala de 30-9-05 por la que: previene el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463 que:

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley .

En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.

Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Respecto de la cosa juzgada este Tribunal ya indicaba en la Sentencia de 25 de abril de 2005 , al igual que en la de 17 de marzo , que: ""Como se indicó en las sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 1.998 y 5 de febrero de 1.999 , "El efecto de cosa juzgada que produce una sentencia firme significa propiamente una vinculación de aquella resolución a los Jueces de todos los procesos posteriores en que se cuestiona un objeto total o parcialmente idéntico al ya juzgado. De este modo, la vinculación que la cosa juzgada entraña se proyecta en los procesos futuros de dos formas: a) En su función negativa o excluyente, que consiste en que cuando se promueve un proceso cuyo objeto es totalmente idéntico en sus tres elementos identificadores (sujeto, petitum y causa paetendi), la cosa juzgada obliga al Juzgado del segundo proceso a poner fin al mismo por cuanto no es posible juzgar dos veces sobre lo mismo. Es ésta la primera y más elemental configuración de la cosa juzgada que se funda en un principio general del Derecho que desde siglos se expresa en el aforismo "non bis in idem". b) En su función positiva o prejudicial, que se manifiesta en aquellos casos en que lo decidido en una resolución firme es una parte del objeto del nuevo proceso, esto es, el objeto del nuevo proceso es sólo parcialmente idéntico a la cosa juzgada en el primer proceso. En tal caso, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada se manifiesta en la vinculación que ha de tener para el Juez del segundo proceso las cuestiones decididas en sentencia firme anterior, de tal modo que deberá atenerse al contenido de aquella sentencia como indiscutible punto de partida. Si se resolvió en pleito anterior una concreta pretensión que ahora ingresa en el nuevo pleito con carácter vinculante o prejudicial, es evidente que por esa función positiva de la cosa juzgada, esa cuestión quedó inatacable y el Juez deberá quedar vinculado por lo entonces decidido. No es, pues, que el segundo proceso deba extinguirse, sino que el Juez resolverá esa segunda pretensión planteada partiendo indiscutiblemente de la cuestión ya resuelta. Así lo ha entendido la jurisprudencia del TS se sentencias de 30 de diciembre de 1.986, 17 de julio de 1.986 (Sala 6ª), 20 de mayo de 1.992, 2 de julio de 1.992 , entre otras, al expresar que las decisiones establecidas en el primer proceso deben ser respetadas en el segundo cuando actúen sobre éste como un presupuesto lógico de discusión... sin que ello obste el que las acciones ejercitadas en ambos procesos hayan sido distintas". En parecido sentido se expresa la STS de 21 de marzo de 1.996 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1.997 señala que el aspecto positivo, vinculante o prejudicial de la cosa juzgada, "implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto punto o tema litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por sentencia firme recaída en proceso anterior con respecto a dicho tema o punto litigioso tiene efecto vinculante o prejudicial en el mismo proceso entre las mismas partes."

Es reiterada la doctrina jurisprudencial a tenor de la cual la cosa juzgada se refiere a la parte dispositiva de la resolución, no a su fundamentación, pero también se añade que aquélla ha de ser interpretada por los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo (así, entre otras, SSTS de 26 de enero de 1.990, 27 de noviembre de 1.992, 15 de diciembre de 1.993 ). La determinación de los pronunciamientos afectados por el efecto positivo de la cosa juzgada cuando una sentencia es desestimatoria, reviste cierta complejidad, pero en todo caso la sentencia firme del primer pleito impide que vuelvan a discutirse cuestiones tenidas en cuenta como presupuesto del fallo. Cabe señalar que conforme a las STS de 28 de febrero de 1.991 y 27 de noviembre de 1.992 , la cosa juzgada recoge cuestiones deducibles y no deducidas en el anterior litigio, y esta última sentencia señala que se encuentran protegidos por la cosa juzgada tanto las cuestiones expresamente resueltas como aquellas otras que no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas por hallarse comprendidas en el "thema decidendi".

La nueva L. E.Civil señala en su artículo 222.4 que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal en un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. "

No debe olvidarse que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible. Como se indica en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 19 de junio de 2.000 , ello "es la lógica consecuencia de la naturaleza de la cosa juzgada como concreta determinación de las recíprocas situaciones de las partes contendientes, más que como mera operación cognoscitiva sobre los argumentos o razones aducidas en el proceso no sobre el valor persuasivo de las pruebas. La doctrina entiende que es conveniente que la cosa juzgada cubra también lo que de hecho no se ha juzgado, pero sí se hubiera podido juzgar. Esta regla no pretende tanto eludir el "non bis in ídem" o las sentencias contradictorias como evitar la multiplicidad de procesos cuando sería posible, racional y más justo, tanto para la sociedad como para los sujetos pasivos de los juicios, resolver un litigio en un solo proceso", todo ello a los fines de evitar una reiteración de pleitos sobre el mismo asunto y mengua del principio de seguridad jurídica en el que se funda la institución de la cosa juzgada. Entre otras, en las STS de 30 de junio de 1.996 y 6 de junio de 1.998 , se señala que "está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, no pudieron demostrarse, o el Juzgador no los entendió, y que el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales según el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ". Como matización a la anterior doctrina y planteando un problema quizás de efecto temporal de la cosa juzgada, se ha limitado y no es aplicable, según STS de 20 de abril de 1.998 , "cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia"; al igual que en la de 3-junio-04; y en la de 25-marzo-2003 que: "Como reiteradamente ha reseñado este Tribunal, entre otras en la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2001 , "La cosa juzgada material es la autoridad de que está revestida una decisión judicial cuando no puede ser atacada o contradicha en otro proceso, o es la vinculación que produce en otro proceso lo ya resuelto, siendo en tales casos que el Juez segundo está vinculado por el primer procedimiento. En este caso se trataría de positiva o prejudicial en tanto la resolución jurídica objeto del primer pleito ya reseñado es condicionante del objeto ulterior al que la primera resolución de fondo le sirve necesariamente de base, puesto que entre el caso ya resuelto y en el presente que es invocado concurre perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, en tanto no se alegan hechos distintos del primer pleito, sino acciones nacidas de la misma relación jurídica a las que, pretendiendo la misma finalidad, se les da distinta denominación o indicación, por lo que hay relación de medio a fin entre ambos procesos y un surgimiento de eficacia vinculatoria, fundamento de la recepción de la cosa juzgada, que evita que la controversia

se renueve en este pleito ulterior.

La cosa juzgada parte de la firmeza de la anterior sentencia y supone la vinculación en este proceso a la decisión contenida en la Sentencia dictada anteriormente, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la inexistencia del efecto jurídico pretendido por el actor; implica la exclusión de la decisión jurisdiccional entre las mismas partes y sobre la misma pretensión, y atiende a que la cosa juzgada vincula en este proceso sobre lo ya juzgado sobre una situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante y que le sirve de base, por conexa a la pretensión que se ejercita, que de no respetarse podría ser resuelta de modo contradictorio. Este Tribunal ha comparado lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el presente y ha tenido en cuenta la parte dispositiva del precedente, e infiere de la relación jurídica controvertida la paridad entre los dos litigios. Establecida en la sentencia la concreta relación jurídica entre las partes, la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, con independencia de las razones y pruebas acogidas y rechazadas, según las distintas acciones ejercitadas para conseguir la misma finalidad, que ya agotaron el caso. Los hechos que se debaten ya fueron planteados con la demanda del primer juicio, y no es dable intentar reproducirlos en éste, a menos de desconocer la fuerza de la cosa juzgada del pronunciamiento desestimatorio respecto de los restantes demandados".

La cosa juzgada se forma sobre lo que en realidad es el contenido de la resolución firme, y no sobre lo que habría debido ser. Lo que permanece inmutable es la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional, esto es, lo juzgado con carácter definitivo. La cosa juzgada se proyecta sobre lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y es verdad que los límites de la cosa juzgada deben ser coincidentes con los límites de la demanda (o lo que es igual, con los límites de la acción ejercitada a través de la misma, o con los límites del objeto del proceso).

Sí coincide el objeto del proceso y el objeto de la cosa juzgada cuando se aplican las máximas según las cuales: a) la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible; y b) la que admite la cosa juzgada implícita. Análogamente, no se sale del objeto del proceso cuando se excluye de la cosa juzgada las cuestiones incidentales. La cosa juzgada opera como "lex specialis", y de ahí la inatacabilidad de la cosa juzgada sobre la base de consideraciones anteriores a la formación temporal de la cosa juzgada, deducibles en el proceso en que ésta se ha formado, aunque no se hayan deducido. La sentencia pasada en cosa juzgada "precluye" la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al Juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitum y la misma causa petendi). En S. de 11 de mayo de 1976 (que recoge la doctrina contenida en las de 13 de enero de 1928 y 8 de febrero de 1951), dice el T.S. que la acción no se altera (por lo tanto, despliega la cosa juzgada su eficacia) "por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero (proceso), pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial".

Las cuestiones deducibles y no deducidas -dice la sentencia de 28 de febrero de 1991 -quedaron cubiertas por la cosa juzgada, pues ésta "se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada, impidiendo su reproducción en ulterior proceso". En esa vaga expresión de "lo deducible" se incluye, como se ha dicho anteriormente, los hechos, argumentos y pruebas que se hubieran podido alegar y no se alegaron y que forman parte de la misma relación jurídica sometida a enjuiciamiento, o lo que es lo mismo, de la misma acción y objeto procesal. La dificultad extrema reside en identificar en cada caso los hechos, las razones, los argumentos jurídicos, como integrantes o no de la causa de pedir.

La cosa juzgada alcanza no sólo a la explícita declaración contenida en la sentencia, sino también a lo que está implícita pero necesariamente negado por la afirmación contenida en la parte dispositiva de la sentencia, y lo que está implícita pero necesaria e inescindiblemente afirmado por la negación que aquélla contempla.

Esta teoría que extiende los efectos de la cosa juzgada a pronunciamientos no contenidos efectivamente en la sentencia, produciendo una extensión, al menos aparente, de tales efectos, parece del todo razonable y lógico que el derecho declarado como existente por la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no pueda ser puesto en discusión en un sucesivo juicio donde se deduzca un derecho incompatible.

Los pedimentos accesorios y subordinados de los que fueron resueltos con carácter principal en otro pleito quedan absorbidos por la cosa juzgada, dice la S. de 17 de septiembre de 1987 , pues la pretensión de... nutren el resto de las peticiones que la demanda presente contiene, de modo que estas nuevas especificaciones accesorias y subordinadas a las primeras han de seguir la suerte desestimatoria de aquellas otras matrices, por efecto expansivo de la cosa juzgada apreciada".

Por último, con carácter general, la doctrina jurisprudencial acerca de las identidades para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada establece:

- Que, "la concurrencia de las referidas identidades ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo... y refiriéndose, en definitiva, para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de modo que no puedan existir en armonía los dos fallos". ( SS de 21 de julio de 1988; 26 de enero de 1990; 3 de abril de 1990; 1 de octubre de 1991; 16 de marzo de 1992; 31 de marzo de 1992; 3 de noviembre de 1993; 27 de noviembre de 1993 )"; en el Auto de 27- noviembre-2002 que: "La cosa juzgada material es la autoridad de que está revestida una decisión judicial cuando no puede ser atacada o contradicha en otro proceso, o es la vinculación que produce en otro proceso lo ya resuelto, siendo en tales casos que el Juez segundo está vinculado por el primer procedimiento. En este caso se trataría de positiva o prejudicial en tanto la resolución jurídica objeto del primer pleito ya reseñado es en parte condicionante del objeto ulterior al que la primera resolución de fondo le sirve necesariamente de base, puesto que entre el caso ya resuelto y en el presente que es invocado concurre perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, en tanto no se alegan hechos distintos del primer pleito, sino acciones nacidas de la misma relación jurídica a las que, pretendiendo la misma finalidad, se les da distinta denominación o indicación, por lo que hay relación de medio a fin entre ambos procesos y un surgimiento de eficacia vinculatoria, fundamento de la recepción de la cosa juzgada, que evita que la controversia se renueve en este pleito ulterior.

La cosa juzgada parte de la firmeza de la anterior sentencia y supone la vinculación en este proceso a la decisión contenida en la Sentencia dictada anteriormente, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la inexistencia del efecto jurídico pretendido por la actora; implica la exclusión de la decisión jurisdiccional entre las mismas partes y sobre la misma pretensión, y atiende a que la cosa juzgada vincula en este proceso sobre lo ya juzgado sobre una situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante y que le sirve de base, por conexa a la pretensión que se ejercita, que de no respetarse podría ser resuelta de modo contradictorio; al igual que en las resoluciones de esta Sala, de fechas 25-abril, 17-marzo,05,3-junio-04, 25-marzo-03,23- diciembre, 27-noviembre-02, 18-junio, 15-marzo-01; y de la Sección Tercera de fecha 31-01.00; y de la Sección Cuarta de fecha 24-9-97; entre otras.

QUINTO.- A la luz de la precedente doctrina, de los antecedentes fácticos y legales, hemos de coincidir plenamente con el criterio decisorio de la Juzgadora "a quo" en la resolución recurrida, al estimar la excepción de cosa juzgada en lo relativo a la solicitud de una pensión compensatoria y compensación al amparo del artículo 1.438 del Código Civil , solicitadas con posterioridad a la traba definitiva de la litis en previo proceso de divorcio entablado por la contraparte, y en el que esta recurrente, en la instancia actora, no reconvino.

En modo alguno viene habilitada la apelante a volver a interesar una pensión compensatoria y compensación que no fueron solicitadas oportunamente en vía de reconvención a la demanda de divorcio deducida por la contraparte, sin que sea dable volver a conocer y resolver nuevamente, argumentando artificiosamente que las cuestiones replanteadas quedaron imprejuzgadas, cuando ha quedado cerrada definitivamente la posibilidad por causa imputable en exclusiva a la parte, que hizo dejación en el momento procesal oportuno de la posibilidad de deducir demanda reconvencional en ejercicio legítimo de su derecho a reclamar repetida pensión compensatoria y compensación, por no haberla planteado en legal forma, tal y como hemos expresado en sentencia de fecha 24 de junio de 2.009, recaída en rollo de apelación número 157/09 , dimanante de autos de divorcio 164/08 seguido entre estas mismas partes en el Juzgado de origen, siendo incontestable la existencia de sentencia firme de divorcio, pretensión nuclear que aquí se deduce, y a la que van asociadas irremediablemente las pretensiones nuevamente deducidas, cuyos efectos de cosa juzgada se erigen frente a lo ahora postulado y los cuales, habida cuenta del discurrir de los acontecimientos y de los hitos temporales que marcan los hechos, no parece se puedan eludir, si se tiene presente la necesaria coherencia, armonía y seguridad jurídica que debe presidir el sistema interno.

Por tanto, las prestaciones económicas fueron definitivamente zanjadas en el previo procedimiento de divorcio, no acogidas en ambas instancias, luego acertadamente concluye la Juzgadora de instancia al estimar la excepción de cosa juzgada sobre la solicitud de una pensión compensatoria y compensación.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, dada la naturaleza de la materia que nos ocupa, las concretas circunstancias del caso, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Elisabeth representada por el Procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO contra el auto de fecha catorce de octubre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia Número 75 de Madrid, en procedimiento número 423/08 , seguido con D. Sebastián , representado por la Procuradora Dª Mº LUISA BERMEJO GARCIA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente, sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos y mandamos y firmamos. Certifico.